طويل موضعه كتاب البيوع قد ذكرناه هناك (^١) والمختص بهذا الكتاب (أنهما إذا تحالفا لم يفسخ القاضي البيع بينهما حتَّى يطلبا ذلك أو يطلب أحدهما) (^٢) فرف بين هذا وبين اللعان فإنهما إذا تلاعنا فرّق القاضي بينهما من غير طلب والفرق بينهما أن هناك بمجرد اللعان ثبتت (^٣) حرمة المحل وقال رسول الله - ﷺ - المتلاعنان لا يجتمعان [أبدًا] (^٤) والحرمة حق الشرع والقاضي نائبه فكان له التفريق من غير طلب وأما فسخ العقد فإنه حقهما فلا يمكن إتيانه (^٥) إلَّا بطلبهما.
فصل
(ادّعى (^٦) رجل على رجل أنَّه زوجه ابنته الصغيرة وقدمه إلى القاضي فأنكر الأب فأراد استحلافه فإن كانت صغيرة يوم الدعوى لم يحلف الأب عند أبي حنيفة - ﵁ -) بناءً على أصلين أحدهما أنَّه لا يرى التحليف في النكاح والثاني أن اليمين شرعت لفائدة النكول (ولو أن الأب أقر على الصغيرة بالنكاح لا يقبل إقراره فأيش يفيد نكوله (^٧) (وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يحلف الأب) لأن أصلهما فيما ذكرنا خلاف أصل أبي حنيفة - ﵁ - (وإن كانت كبيرة (^٨) يوم الدعوى لا يحلف الأب بالإجماع) لأنه صار بمنزلة الوكيل وحقوق العقد لا يرجع إلى الوكيل في باب النكاح وأما المرأة هل تحلف عند
_________________
(١) والمراد من كتاب البيوع حيث أطلق البيوع للإمام محمد بنُ الحسن وكذا كل كتاب ذكر مجردًا عن النسبة سواه وتلك الكتب كلها جمعت فسميت أصلًا ومبسوطًا واختصرها الحاكم الشهيد أَبو الفضل المروزي وسماها المختصر الكافي وللشارح شرح على المختصر وهذا معنى ما قاله هنا وحيث ما قال قد ذكرناه هناك.
(٢) وفي س ثم إذا تحالف فإنما ينقض القاضي العقد بينهما إذا طلبا أو طلب أحدهما أما بدون الطلب لا ينقض اهـ.
(٣) وفي س إذا فرغا من اللعان فإن القاضي يفرق بينهما سواء طلبا من القاضي أو لم يطلبا والفرق أن باللعان تثبت حرمة المحل شرعًا على ما قال ﵊ إلخ.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) كذا في الأصل ولعل الصواب فلا يمكن إثباته وفي ص فلا يملك إتيانه وفي س فاحتيج إلى طلبهما أو طلب أحدهما.
(٦) وعبارة هذا المتن عند س هكذا قال ولو أن رجلًا ادعى على رجل أنه زوج ابنته فلانة منه وهي صغيرة وقدمه إلى القاضي فأنكر الأب أن يكون زوجها إياه فأراد استحلاف الأب على ذلك فإن كان قدمه إلى القاضي والجارية صغيرة لا يستحلف الأب على ذلك عند أبي حنيفة - ﵁ -.
(٧) وفي س والأب لو أقرَّ على ابنته الصغيرة بالنكاح لا يصح عند.
(٨) وفي س فإن وهي قدمه كبيرة فإنه لا يستحلف بالإجماع.
[ ١٢١ ]
أبي حنيفة - ﵁ - لا تحلف بناء على أصله أنَّه لا تحليف في نكاح وعندهما تحلف بناء على أصلهما والله أعلم (مسألة (^١) عبد قدم مولاه إلى القاضي وادّعى عليه أنَّه حلف بعتقه أن لا يَزْنِي أبدًا وأنه قد أتى ما حلف عليه بعد اليمين وأراد تحليفه على ذلك فإنه يستحلفه بالله ما زنيت بعد ما حلفت بعتق عبدك هذا أن لا تزني فإن نكل عن اليمين عتق عليه الغلام وإن حلف لم يلزمه شيء) هكذا ذكرها هنا وذكلر الشيخ الإمام أَبو بكر الرازي (^٢) في شرح هذا الكتاب أنَّه لا يحلف على ذلك أصلًا وقال الشيخ الإمام أَبو بكر السرخسي ﵀ الرواية محفوظة في رجل قذف رجلًا فأراد إقامة البينة على صدق مقالته بإقامة شهود يشهدون على زنا المقذوف يقبل منه ولو يكن له بينة فأراد تحليف المقذوف على الزنا ليظهر صدق مقالته قال ليس له ذلك (^٣) قال هذه الرواية محفوظة عن أصحابنا فكانت هذه الرواية رواية في مسألة العبد أنَّه لا يحلف المولى على الزنا والرواية في المولى أنَّه يحلف رواية هاهنا فصار في المسألتين روايتان (^٤) وجه الرواية التي قال فيها لا يحلف أن العبد وإن كان غرضه حصول العتق وغرض القاذف سقوط حد القذف لكن ذلك ليس بموجب أصلي للزنا إنما موجبه الأصلي هو الحد ولا يمكن التحليف في الحدود وجه الرواية الأخرى أن هذا وإن لم يكن أصليًا في أحكام الزنا فهو متعلق به مقصود منه هاهنا والعتق وسقوط الحد مما يكون مع الشبهات (^٥) فإنه لو أقام رجلًا وامرأتين يشهدون له على
_________________
(١) ليس لفظ المسألة في س بل فيها قال ولو أن رجلًا حلف بعتق عبده وإن لا يَزْنِي أبدًا وأنه قد أتى الذي حلف عليه بعد يمينه وقد حنث وعتقت فاستحلفه على ذلك ذكر صاحب الكتاب أن يستحلف بالله ما زنيت بعد ما حلفت بعتق عبدك هذا أن لا تزني إن نكل عن اليمين عتق عليه العبد وإن حلف لا شيء عليه اهـ.
(٢) وفي س ذكر الجصاص مكان أَبو بكر الرازي وهو كنية الجصاص وهو الرازي.
(٣) وفي س وأراد استحلاف المقذوف بالله ما صدقه في ذلك القذف لا يسقط عنه الحد ولا يستحلف المقذوف على ذلك.
(٤) وفي س هنا زيادة وهي ولا فرق بين المسألتين فإن مقصود القاذف من هذه الدعوى إسقاط الحد عن نفسه لا إيجاب الحد على المقذوف كما أن مقصود العبد من هذه الدعوى إثبات الحرية لنفسه لا إيجاب الحد على المولى ولا فرق بينهما فتصير الرواية في مسألة القذف أن المقذوف لا يستحلف على أنَّه صدق القاذف في قذفه إياه بالزنا رواية في مسألة العبد إن المولى لا يستحلف بالله ما زنى بعدما حلف بعتقه من الوجه الذي يدعيه الغلام وتصير الرواية في مسألة العبد أن المولى يستحلف رواية في مسألة القذف أن المقذوف يستحلف فصار في كل واحد من المسألتين روايتان إلخ بالمعنى قلت والعبارة هذه متصلة بالتي قبلها في العدد الذي فوق فيها.
(٥) وفي س وكلاهما تثبت مع الشبهات ألا ترى أن القاذف إذا أقام رجلًا وامرأتين على تصديق المقذوف =
[ ١٢٢ ]
تصديق المقذوف إياه سقط عنه حد القذف وكذلك العتق يثبت بشهادة رجل وامرأتين دل أنَّه يثبت مع الشبهات فيجري فيه التحليف (و) هل يكون (العبد) قاذفًا لمولاه أشار صاحب هذا الكتاب إلى أنَّه (لا يكون قاذفًا) فإنه عدل عن قوله وأنه قد زنى إلى قوله قد أتى الذي حلف عليه فلو كان يصير قاذفًا بهذا اللفظ كما يصير قاذفًا بذلك اللفظ لم يكن للعدول معنى وفائدة (^١) وقد ذكر في كتاب الحدود أن من قال لآخر أنت زاني فقال آخر صدقت أنَّه لا حد على المصدق وذكر في موضع آخر إذا قال يا زاني فقال لا بل أنت يحدان وكذلك لو قال لآخر أنت زاني فقال آخر هو كما قلت كانا قاذفين لأن معناه ينصرف إلى السابق ذكره أي هو زان كما ذكرت (^٢) وهذا مثل مسألة كتابنا هذا فإن قول العبد وقد أتى الذي حلف عليه ينصرف إلى سابق ذكره وهو الزنا أي قد أتى الزنا فصار في المسائل تعارضًا كما ترى (^٣) وإذا ثبت أنَّه يحلف كما ذكره في الكتاب كيف يحلف (قال يحلف على السبب) (^٤) على ما وصفت ذلك وهذا قول الكل فإنه ذكر هذا قول محمد (^٥) ﵀ وأشار إليه قال وكذلك كل أمر لا يجوز أن يبطل بعد وجوده فإنه يحلف به على البتات ما فعلت كذا وما كان كذا وكل أمر يجوز أن يبطل بعد وجوده كالإجارة والبيع والنكاح (^٦) وما جاز العفو عنه كالقتل ونحوه فإنه يحلف على الحاصل لأن التحليف على السبب هاهنا إضرار بالمدعى عليه والفرق بين
_________________
(١) = والعبد على الحرية يقبل وكل حكم ثبت مع الشبهات يجري فيه الاستحلاف اهـ قلت وكان في الأصل المدني لو أقام رجلًا بين امرأتين.
(٢) وفي س ولو صار قاذفًا بهذا اللفظ لما ترك قوله وقد زنى وتحوله إلى هذا اللفظ تحرزًا عن القذف.
(٣) ولم يذكر في س الصورتين الأوليين اللتين ذكرناهما وفيهما صورة ثالثة فقط لفظها يصير قاذف في أمثاله لأنه تقدم ذكر الزنا فينصرف هو كما قلت إلى ذلك وصار كأنه قذف صريحًا بالزنا فكذا هنا سبق في العبد أن المولى حلف بعتقه أن لا يَزْنِي قال وقد أتى الذي حلف عليه يعني وقد زنى وإذا انصرف إليه صار قاذفًا فكان المذكور يحالف المشار إليه في هذا الكتاب.
(٤) قوله فصار في المسائل تعارض كما ترى من زيادات هذين الأصلين لأنهما ذكرا أولًا مسألتين سوى الثالثة.
(٥) وفي س فإذا حلف المولى يحلف على السبب.
(٦) كذا في الأصلين ولعل الصواب أن هذا قول محمد وفي س فإنه نص على قول محمد وإنَّما أشار إليه محمد فقال وفي نسخة على هامشها كان كما أشار إليه اهـ قلت وكان في الأصلين وأشار المعنى ولفظ المعنى أظن تصحيف إليه والله أعلم وسقط لفظ إلى هذا قبل قوله المعنى.
(٧) وفي س بعد قوله النكاح والطلاق والقتل والشجة والجراحة وما يجوز العفو عنه والصلح منه يحلف المدعى عليه على ما فسرت لك ولا يحلفها فعلت كذا وكذا إلخ بالمعنى.
(٨) وزاد في س بعد ذلك فإذا حلف المولى إن حلف فلا شيء عليه وإن نكل لزمه العتق ولا يلزمه الحد لأن أكثر ما في الباب أنه أقر بالزنا مرة والحد لا يجب بالإقرار بالزنا مرة.
[ ١٢٣ ]
الموضعين ما أشرنا إليه قبل هذا في الفرق بين دعوى العتق من الأمة والعبد الذِّمِّيُّ وبين دعواه من العبد المسلم على ما تقدم (مسألة (^١) قال ولو أن رجلًا قدم رجلًا إلى القاضي وقال إن هذا زوجني أمته فلانة على مائة درهم فإنه يستحلف على ذلك) لأنه لو أقر به جاز ذلك عليها وأن جحدت الأمة ذلك وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أورده صاحب الكتاب ليفرق على قولهما بين هذا وبين ما إذا ادّعى أنَّه زوجه ابنته والبنت كبيرة وقت الدعوى فإن الأب لا يحلف لأنه لو أقر عليها بالنكاح لا يقبل منه وأما على أصل أبي حنيفة - ﵁ - فلا يحلف مولى الأمة أيضًا لأنه لا يرى التحليف في النكاح بحال (مسألة (^١) ولو أن رجلًا اشترى من آخر جراب هروي (^٢) فقبضه فوجده أحد عشر ثوبًا ثم اختلفا فقال البائع بعتك هذا الجراب على أن فيه عشرة أثواب بمائة درهم وقال المشتري بل اشتريته على أن فيه أحد عشر ثوبًا بمائة درهم فأراد كل منهما استحلاف صاحبه على ما ادّعى (^٣) فإن القاضي يحلف البائع بالله ما باعه هذا الجراب على أن فيه أحد عشر ثوبًا بهذا الثمن الذي ادّعى (^٤) (وذلك لأن البائع ينكر العقد على الثوب الحادي عشر أصلًا ولو أنكر أصل العقد على الكل (^٥) كان القول قوله مع يمينه كذلك هاهنا (^٦) (فإن نكل لزمته دعوى المشتري وإن حلف (^٧) لم يحلف المشتري ويرد الجراب على البائع أما الرد فلأنه لما حلف البائع (^٨) انتفى العقد عن الثوب الحادي عشر ففسد العقد الذي جرى بينهما لأنه يصير بائعًا عشرة أثواب من أحد عشر ثوبًا غير معلومة وذلك فاسد وحكم الشرع في البيع الفاسد الرد ولا يحلف المشتري لأن تحليفه لا يفيد لأنه لو أقر بما يدعيه البائع يفسد العقد فيجب الرد فلم يكن الحلف مفيدًا فإن قيل لم لا يكون القول قول المشتري فإنه يدعي الصحة والبائع يدعي الفساد وعند أبي حنيفة - ﵁ - أن القول قول مدعي الصحة والجواب قلنا هذا إذا
_________________
(١) لفظ المسألة ساقط من س في كل الباب.
(٢) كذا في الأصول الثلانة والظاهر أنه جرابًا هروبًا.
(٣) بين المربعين زيادة من س.
(٤) وفي س ادعاه.
(٥) وفي س ولو أنكر العقد في جميع الأثواب.
(٦) وفي س فهذا كذلك إذا أنكر العقد في البعض.
(٧) وفي س وإن حلف على ذلك رد المشتري الجراب ولم يحلف المشتري على دعوى البائع.
(٨) وفي س تعبير الشرح بعد قوله البائع هكذا فسد العقد لأنه لم يثبت البيع في الثوب الحادي عشر وأنه مجهول وإذا فسد وجب على المشتري الرد وأما عدم تحليف المشترى لأن فائدة التحليف النكول ليصير مقرًا ولو أقر بما ادعى البائع صريحًا كان البيع فاسدًا لما قلنا إنه فيه ثوب زائد لم يقع عليه العقد فلا يفيد تحليفه.
[ ١٢٤ ]
اتفقا على أصل العقد ثم اختلفا في صفة الصحة والفساد فالقول قول مدعي الصحة لأن مدعي الفساد يدعي أمرًا خلاف الظاهر وهاهنا اختلفا في أصل العقد على الثوب الحادي عشرة أنَّه هل جرى أم لم يجر وصار كما لو اختلفا في أصل العقد على (^١) الكل يكون القول قول البائع كذلك هاهنا (^٢) والله أعلم (مسألة قال ولو أن رجلًا في يديه عبد أو أمة أو عرض من العروض ادعاه رجلان كل واحد منهما يقول هو لي وقدماه جميعًا إلى القاضي فسأله (^٣) القاضي عن دعواهما) فهذا على وجهين إما أن يقر لأحدهما ويجحد الآخر أو يجحدهما (فإن أقر لأحدهما وجحد للآخر يأمره القاضي بالتسليم (^٤) إلى المقر له) لأن دعواهما لا تزيل ملكه ولا يده فقد أقر بما هو ملكه وهو في يده فكان (^٥) إقرارًا على نفسه فيصح (فلو (^٦) أراد الآخر استحلافه على دعواه لم يكن له ذلك والخصم فيه هو المقر له) لأن فائدة اليمين النكول ولو أقر صريحًا للثاني بعد الإقرار والتسليم للأول لا يصح الإقرار الثاني فلم يكن في التحليف فائدة فكان خصمه هو المقر له يجري الحكم بينهما على قضية الشرع (^٧) (فلو قال المجحود (^٨) أيها القاضي إنما أقر له لدفع اليمين عن نفسه فاستحلفه لي فإن القاضي يستحلفه بالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته وهو كذا وكذا ولا أقل منها فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل ألزمه القيمة) ذكر صاحب الكتاب الجواب في هذا الفصل مطلقًا والجواب محفوظ في ثلاثة فصول كلها مذكورة في الكتب الأول إذا ادعيا عينًا في يد ثالث كل واحد منهما يدعي الغصب فأقر لأحدهما حتَّى أمره القاضي بالتسليم إليه يحلف للآخر في قولهم جميعًا لأنه ادّعى سبب الضمان فيحلف كما ذكره صاحب الكتاب في مسألة الكتاب (^٩) والفصل الثاني إذا ادّعى كل واحد منهما الوديعة فأقر لأحدهما (^١٠) وجحد الآخر
_________________
(١) بين المربعين زيادة من ص.
(٢) هذا السؤال مع جوابه ساقط من س.
(٣) وفي س فمتى أقر به لأحدهما كان هذا إقرارًا إلخ.
(٤) وفي س فإن أراد الآخر استحلافه لا سبيل له عليه وإنَّما الخصومة على المقر له.
(٥) وفي س بعد قوله النكول وبعد خروج العين عن ملكه ويده لا يصح النكول لأنه إما بذل أو إقرار.
(٦) وفي س قال فإن قال الذي جحد له للقاضي إنه إنما أخرجه من يده بإقراره به بهذا الرجل ليدفع اليمين عن نفسه فحلفه لي بالله ما لي قبله حق ولا عليه هذا المملوك ولا قيمته لأنه إنما أتلفه بإقراره فوجب لي عليه قيمته فإن القاضي يستحلف على ذلك له اهـ قلت وليس فيها من قوله فإن حلف إلخ.
(٧) زاد في س ولو أقر به لزمه فإذا أنكر له أن يستحلفه ألا ترى أن من ادعى على آخر عينًا في يده أنه ملكه غصبه منه ذو اليد فأقر ذو اليد به لابنه الصغير أو قال أنا مودع فيه من جهة فلان وأقام البينة على ذلك لا تندفع عه الخصومة واليمين.
(٨) زاد في س ودفعه إليه.
(٩) وفي س يسأله.
(١٠) وفي س يؤمر بالتسليم.
[ ١٢٥ ]