مَسْأَلَة ٥ (5)

ذهب الشَّافِعِي وَجُمْهُور أَصْحَابه إِلَى أَن مَفْهُوم الصّفة وَالشّرط حجَّة أَي يدلان على نفي الحكم عِنْد انْتِفَاء الصّفة وَالشّرط

وَاخْتَارَ الْآمِدِيّ أَنَّهُمَا ليسَا بِحجَّة

وَفصل الإِمَام فَخر الدّين فصحح أَن مَفْهُوم الشَّرْط حجَّة وَأما مَفْهُوم الصّفة فَاخْتَارَ فِي الْمَحْصُول والمنتخب أَنه لَا يدل وَقَالَ فِي المعالم الْمُخْتَار أَنه يدل عرفا لَا لُغَة

قَالَ إِمَام الْحَرَمَيْنِ وَقد أطلق الشَّافِعِي أَنه حجَّة وَاسْتقر

[ ٢٤٥ ]

رَأْيه على إِلْحَاق مَالا يُنَاسب مِنْهَا باللقب فِي عدم الدّلَالَة على مَا سَيَأْتِي قَالَ وَذَلِكَ كَقَوْلِنَا الْأَبْيَض يشْبع إِذا أكل

وَحَيْثُ قُلْنَا بِأَن مَفْهُوم الصّفة حجَّة فَهَل دلّت اللُّغَة عَلَيْهِ أم استفدناه من الشَّرْع على وَجْهَيْن حَكَاهُمَا الرَّوْيَانِيّ فِي كتاب الْقَضَاء من الْبَحْر وَذكر أَعنِي الرَّوْيَانِيّ فِيهِ أَيْضا أَنه لَا فرق فِي ذَلِك بَين النَّفْي وَالْإِثْبَات فَقَالَ وَقَوله ﵊ لَا يقبل الله صَلَاة بِغَيْر طهُور يدل على قبُولهَا بالطهور وَيكون نفي الحكم عَن تِلْكَ الصّفة مُوجبا لإثباته عِنْد عدمهَا وَهُوَ الظَّاهِر من مَذْهَب الشَّافِعِي هَذِه عِبَارَته فِي الْموضع الْمَذْكُور وَهُوَ كتاب الْقَضَاء وَفِيه نظر فَإِن هَذَا من بَاب الشُّرُوط وَإِثْبَات الشَّرْط لَا يسْتَلْزم الصِّحَّة لاحْتِمَال شَرط آخر

[ ٢٤٦ ]

إِذا تقرر مَا ذَكرْنَاهُ فيتفرع على الْمَسْأَلَة فروع كَثِيرَة كالوقف والوصايا والتعاليق وَالنُّذُور والأيمان

١ - كَمَا إِذا قَالَ وقفت هَذَا على أَوْلَادِي الْفُقَرَاء وَإِن كَانُوا فُقَرَاء وَنَحْو ذَلِك

٢ - وَمِنْهَا إِذا عاتبته امْرَأَته بِنِكَاح جَدِيد فَقَالَ كل امْرَأَة لي غَيْرك أَو سواك طَالِق وَلم يكن لَهُ إِلَّا المخاطبة وتفريعه على كَلَام النُّحَاة مَذْكُور فِي كتاب الْكَوْكَب فَرَاجعه وَالْمَنْقُول فِيهِ عندنَا أَن الطَّلَاق لَا يَقع كَذَا ذكره الْخَوَارِزْمِيّ فِي كتاب الْأَيْمَان من الْكَافِي فَذكر أَن رجلا متزوجا خطب امْرَأَة فامتنعت لِأَنَّهُ متزوج فَوضع زَوجته فِي الْمَقَابِر ثمَّ قَالَ كل امْرَأَة لي سوى الَّتِي فِي الْمَقَابِر طَالِق فَقَالَ لَا يَقع عَلَيْهِ الطَّلَاق مَعَ أَن جمَاعَة قَالُوا إِن سوى لَا تكون للصفة فَفِي غير مَعَ الِاتِّفَاق على الْوَصْف بهَا أولى فاعلمه وتعليل الرَّافِعِيّ الْمُتَقَدّم بِأَنَّهُ السَّابِق إِلَى الْفَهم يَقْتَضِيهِ أَيْضا فَإِن السَّابِق إِلَى فهم كل سامع وَهُوَ مُرَاد كل قَائِل بالاستقراء إِنَّمَا هُوَ الصّفة وَلِأَن الْمُقْتَضِي لجعله فِي الْإِقْرَار اسْتثِْنَاء هُوَ الْأَخْذ بالاصل وَهُوَ مَوْجُود بِعَيْنِه بِالطَّلَاق وَلَو أخر اللَّفْظ الْمخْرج فَقَالَ كل امْرَأَة لى

[ ٢٤٧ ]

طَالِق غَيْرك أَو سواك فَإِنَّهُ لَا يَقع أَيْضا لِأَن الْفَصْل بَين الصّفة والموصوف بالْخبر جَائِز وَمَا ذكرته فِي هَذَا الْفَصْل نقلا واستدلالا يَنْبَغِي التفطن لَهُ فقد يغْفل عَنهُ من لَا اطلَاع لَدَيْهِ فَيُفَرق بَين الزَّوْجَيْنِ فليت شعري إِذا فرق احْتِيَاطًا فَإِن منع الْمَرْأَة من تَزْوِيجهَا وَالزَّوْج من نِكَاح أُخْتهَا وعمتها وخالتها اَوْ أَربع سواهَا فعجيب وَإِن جوز فأعجب لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى مَحْذُور أَشد ويوقع فِي عدم الِاحْتِيَاط الَّذِي فر مِنْهُ وَإِذا كَانَ الْمَحْذُور لَا بُد مِنْهُ فالبقاء على نِكَاح تَيَقنا انْعِقَاده وشككنا فِي ارتفاعه أولى وأصوب مِمَّا لَا نعلم انْعِقَاده وَأَبْرَأ للذمة من إنْشَاء عقد يتقلده لَا سِيمَا مَعَ أَنا نعلم أَن قَائِله إِنَّمَا يُرِيد الصّفة وَأَن المُرَاد هُوَ المُرَاد من قَول الْقَائِل كل امْرَأَة مُغَايرَة لَك طَالِق وَقَائِل هَذَا لَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ شَيْء بِالنِّسْبَةِ إِلَى المخاطبة