اعلم أن التعبد في جميع الشرعيات بالنصوص جائز ومن الممكن أن ينص الله تعالى على صفات المسائل في الجملة فيدخل تفاصيلها وهى فيها بالنص على صفات المسائل يجوز أن ينص على جريان الربا كل مطعوم فيدخل في ذلك أنواع المطعومات وينص على تحريم كل مسكر فيدخل فيه الخمر والنبيذ وكل ما يشبهه فأما التعبد في جميعها بالقياس فلا يصح لأن القياس حمل فرع على أصل بنوع شبه بينهما فإذا لم يكن أصل فكيف يتصور القياس.
ببينة: أنه قياس الشيء على نفسه وهذا لا يجوز وإذا علم أنه لا يجوز إثبات جميع الأحكام الشرعية بالقياس.
فنقول: ليس القياس تتخصيص شئ دون شئ من الأحكام بعد أن لا يكون جميعها ثابت بالقياس فعلى هذا قال الأصحاب: تثبت جميع الأحكام الشرعية بالقياس على معنى أن لا يتخصص بشئ دون شئ بل يجوز أن يستعمل القياس في كل حكم من أحكام الشرع.
ويتفرع على هذه المسألة المعروفة مع أصحاب أبى حنيفة وهى مسألة استعمال القياس في الحدود والكفارات وفى المقادير كلام على ما سنبين إن شاء الله تعالى.
[ ٢ / ١٠٦ ]
مسألة: يجوز أثبات الكفارات والحدود بالقياس على مذهب الشافعى رحمة الله عليه.
وعند أصحاب أبي حنيفه لا يجوز١. وقال أبو الحسن الكرخى: لا يجوز تعليل الحدود ولا الكفارات ولا العبادات ولهذا منع من قطع القياس بالقياس ومنع من إيجاب الحد على اللوطى بالقياس ومنع من الصلاة بإيماء الحاجب بالقياس ومنع من إيجاب الكفارة من قتل العمد بالقياس قال ولا فرق بين الكفارات الجارية مجرى العقوبات وبين ما لايجرى مجرى العقوبات ومنع أيضا من إثبات النصب بالقياس ولهذا الأصل لم يوجب الزكاة في الفصلان وصغار الغنم وقد منعوا أيضا ثبوت كثير من هذا بخبر الواحد ومنعوا أيضا من استعمال القياس في المقادير والأصح على مذهبنا جواز القياس في المقادير أيضا ومنع أبو الحسن الكرخى أيضا أن يعلل ما رخص فيه لنوع مساهلة كأجرة الحجام وقص الشارب والاستصناع فيما جرت [به] ٢ العادة مثل الخفاف والأواني وغير ذلك وقد تتبع الشافعى رحمة الله عليه مذاهبهم وأبان أنهم لم يفوا بشئ مما ذكروه ونورد كلام الشافعى رحمة الله عليه على وجهه. قال الشافعى رحمة الله عليه: أما الحدود فقد كثرت أقيستكم فيها حتى تعديتموها إلى الاستحسان وهو في مسألة شهود الزنا فإنهم أوجبوا الحد في تلك المسألة وقضوا
_________________
(١) ١ جمهور الأصوليون على أن القيلس يجري في الحدود والكفارات والرخص والمقدرات كما يجري في غيرها من الأحكام الشرعية واشتهر عن الحنفية الخلاف في ذلك فقالوا: إن الحدود والكفارات والرخص والمقدرات لا تثبت بالقياس ولا يكون القياس حجة فيها. مثال القياس في الحدود: قياس النباش على السارق بجامع أخذا المال خفية في كل فيقطع النياش كما يقطع السارق وقياس اللائط على الزاني بجامع الإيلاج في فرج محرم مشتهى فيحد اللائط كما يحد الزاني. ومثال القياس في الكفارات قياس الأكل في نهار رمضان عمدا على الجماع انتهاك حرمة الشهر في كل فتثبت الكفارة في الأكل كنا تثبت في الجماع وقياس القتل العمد على القتل الخطأ بجامع إزهاق الروح في كل لتثبت الكفارة في القتل العمد كما تثبت في القتل الخطأ انظر نهاية السول "٤/٥٣" سلم الوصول "٤/٣٥" المحصول "٣/٤٢٤" إحكام الأحكام "٤/٢٨" فواتح الرحموت "٢/٣١٧" المستصفى "٢/٣٣٤" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "٤/٥٠، ٥١". ٢ زيادة ليست في الأصل.
[ ٢ / ١٠٧ ]
أنه استحسان وأما الكفارات فقد قاسوا الإفطار بالأكل فيها على الإفطار بالوقاع وقد قاسوا قتل الصيد ناسيا على قتله عامدا مع تقييد النص بالعمد في قوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ﴾ [المائدة: ٩٥] وأما المقدورات فقد قاسوا فيها ومما أفحشوا في ذلك عدد الدلاء عند وقوع الفأرة في البئر ثم أدخلوا تقديرا على تقدير فقدروا للحمامة غير تقدير العصفور والفأرة وقدروا للدجاجة غير تقدير الحمامة وقدروا الحوض بالعشر في العشر وأما الرخص فقد قاسوا فيها وتناهوا في البعد فإن الاقتصار على الأحجار في الاستنجاء من أظهر الرخص ثم اعتقدوا أن كل نجاسة نادرة أو معتادة مقيسة على الأثر اللاصق بمحل النجو فانتهوا في ذلك إلى نفى إيجاب استعمال الأحجار مع قطع كل منصف بأن الذين عاصروا رسول الله ﷺ فهموا هذا التخفيف منه في هذا الموضع المخصوص لشدة البلوى فيه وكانوا على تحرزهم في سائر النجاسات على الثياب والأبدان ثم قال الشافعى رحمة الله عليه: من شنيع ما ذكروه في الرخص إثباتهم لها على خلاف وضع الشرع فيها فإنها مثبته تخفيفا وإعانة على ما يعانية المرء في سفره من كثرة أشغاله فأثبتوها في سفر المعصية فهذا الذي ذكروه يزيدونه على القياس إذ القياس تقرير المنصوص عليه قراره وإلحاق غيره به وهذا قلب لوضع المنصوص في الرخص بالكلية قال الإمام رحمة الله عليه والمناقضات للقوم طبيعة لا يمكن نزعها منهم بحيلة وما من أصل لهم في الأصول وفي الفروع إلا ولهم في ذلك من أصولهم لفروعهم مناقض وهذا لأن القوم لم يبنوا فروعهم على أصول صحيحة وإنما وضعوا المسائل على أشياء تراءت لهم ثم تراءت لهم غيرها في مسائل أمثال المسائل الأولة فحكمها بغير تلك الأحكام وراموا الفروق بالخيالات وهيهات ثم هيهات ما أبعدهم عن ذلك فإن الآراء مستعصية على ما لم يسندها إلى أصول صحيحه ومن أراد عد مناقضاتهم جاوز الألوف وبلغ مبلغا ينتهى دونه الحد والعد ولولا أنا آثرنا إثبات المسائل في الأصول والفروع والمعانى وإلا جمعنا من ذلك ما يتحير معه الناظر وتعجب منه المناظر ولو صرفنا إليه طرفا من العناية لم يعدمه طالبه رجعنا إلى الكلام في أصل المسألة وحجة من أبى ذلك من أطلقه احتج من منع دخول القياس في الحدود والكفارات وقال الحد شرع للردع والزجير عن العاصي والكفارة وضعت لتكفير الإثم وما يقع به الردع عن المعاصى ويتعلق به التكفير عن المآثم إلا الله ﷿ لأن الإنسان يردع بالقليل من العقوبة وقد لا يرتدع بالكبير فمقدار ما يقع
[ ٢ / ١٠٨ ]
به الردع لا يتصور أن يعلمه إلا الله ﷿ وكذلك ما يكفر الإثم لا يعلمه إلا الله تعالى وربما عبروا عن هذا وقالوا إن وجوب الحدود مصالح للعباد والمصلحة لا تثبت بالقياس وأيضا فإن الحدود والكفارات تختلف بحسب المآثم والمآثم لا تعرف بالقياس وكذلك المقادير مشروعة على مقادير معلومة لمصلحة العباد وقد بينا أنه لا مدخل للقياس في معرفة المصالح قالوا ولأن القياس موضع شبهة لآنه إلحاق فرع بأشبه الأصلين فيبقى الأصل الآخر شبه والحدود تسقط بالشبهات فلا يجوز إيجابها بدليل لا يخلو عن الشبة وأما دليلنا وهو أن القياس دليل الله تعالى ودليل الله تعالى يجوز أن يثبت به الحدود والكفارات دليله الكتاب والسنة ويقال أيضا إثبات حكم شرعى بدليل من دلائل الله تعالى فجائز كما لو كان الحكم سوى الحدود والكفارات والقياس على خبر الواحد قياس معتمد لأن كل واحد من الدليلين لا يفيد إلا قوة الظن فإذا جاز إثبات هذه الأحكام بخبر الواحد جاز بالقياس والحرف المعتمد أن الدلائل التي قامت على صحة القياس قد قامت على الإطلاق من غير تخصيص موضع دون موضع فصار القياس صحيحا استعماله في كل موضع إلا أن يمنع منه مانع ولا مانع في الحدود والكفارات فإن قبل وجد مانع قلنا: بينوا فإن تعلقوا بالشبهة التي ذكرناها أخيرا في كلامهم وزعموا أن ما سقط بالشبهة لا يجوز إثباته بدليل مطلوب لأن الظان معترف ببقاء إمكان ما وراء ظنه فوجب أن يحصل الدرأ بذلك الإمكان فنقول على هذا أن خبر الواحد داخل على هذا فإنه لا يفيد إلا الظن ومع ذلك يجوز إثبات الحدود والكفارات به وأيضا فإنهم لم يمنعوا من استعمال القياس في القصاص والقصاص يندرئ بالشبهات قطعا ويدل عليه أن الحدود تثبت بالشهود عند الحكام وشهاداتهم لا تفيد إلا الظن ومع ذلك جاز إيجاب الحد بهما وكذلك الكفارة فسقط ما قالوه ثم المعتمد من الجواب هو أن وجوب العمل بالقياس ليس بمظنون وقد ذكرنا هذا من قبل ونعنى بهذا أنا جعلنا القياس حجة بالدلائل القطعية لا بدلائل مظنونة وأما تعلقهم بقولهم إن الحد للزجر عن المعصية والكفارة لتغطية المأثم وهذا لا يهدى إليه القياس قلنا: ولم قلتم: إنه لا يهتدى إليه بالقياس١ بل القياس يهتدى إلى كل ما يمكن استخراج معنى مؤثر منه ومسألتنا من هذا الباب لأن المسألة مصورة في مثل هذا الموضع ونظيره أن تستخرج معنى من الزنا إيجاب الحد فقياس اللواط وأيضا
_________________
(١) ١ في الأصل: "القياس" والصواب ما أثبتناه.
[ ٢ / ١٠٩ ]
يستخرج معنى من السارق فقياس عليه النباش وكذلك في الكفارات بقياس العمد على الخطأ في القتل ويقاس الغموس على اليمين في المستقبل في إيجاب الكفارة وكذلك تقاس كفارة الظهار على كفارة القتل في شرط الإيمان وإنما صح القياس في هذه المواضع لأنا علمنا معانى صحيحة في هذه الأصول فصح قياس الفروع عليها بتلك المعانى وقد علموا هم بمثل هذا في القياس الأكل على الوطء إيجاب كفارة الفطر فإن قيل: هل يصح إثبات حد مبتدأ بالقياس أو كفارة مبتدأه قلنا: لا طريق يوصل القياس إلى إثبات حد مبتدأ وكذلك لا طريق يوصل إلى إثبات كفارة مبتدأه بالقياس ولو كان الطريق يصح إثباته من جهته لصح إثباته وأما في المسائل التي ذكرناها بالقياس يمكن فوجب استعماله وعلى هذا القول في المقدير إذا عرف معناها وثبت تأثيرها يجوز القياس عليها وعلى أنا قد بينا أن كثيرا من أصحابنا قالوا: إن أثبات الأسامى التي يبتني عليها الأحكام في الشرع يجوز بالقياس وقد بينا هذا من قبل وقد ذكر أبو زيد فصلا يرجع إلى هذا الأصل. قال: وأما تعدى الحكم ففصل عظيم الفقة عزيز الوجود وقاله فيما قال الشافعى رحمة الله عليه: إن كفارة اليمين تجب بالغموس قياسا على المعقود لأنه يمين الله تعالى مقصودة قال: وهذا التعليل لم يقع لتعديه حكم المعقودة إليها بل لتعديه اسم اليمين الثابت لغة وبيان ذلك أنا أجمعنا أن كفارة اليمين لا تجب بغير اليمين واختلفنا في يمين الغموس أنها يمين حقيقة أو يمين تسمية مجاز كبيع الحر وغيره فقلنا إنها ليست بيمين حقيقة بل إنما تسمى يمينا على طريق المجاز ولا تجب كفارة اليمين بما ليست بيمين. وقال: ولا يجوز إثبات اسم اليمين وهو اسم لغوى بالقياس الشرعى بل يجب تعرفه من طريق لسان العرب. فيقال: إن اليمين عقد على الخبر لتحقيق الصدق منه وضعا وشرعا فلا يكون محله إلا الخبر المحتمل للصدق فإنها ما لا يحتمل الصدق بحال فلا يكون محلا لليمين كالبيع شرع لتمليك المال فما ليس بمال لا يكون محلا له. قال: ولذلك أبطل أبو حنيفه قياس اللواط على الزنا في إيجاب الحد١ لأن حد الزنا لا يجب إلا بالزنا فيكون التعليل واقعا لإثبات الاسم اللغوى بالقياس. قال: وكذلك لا يجوز تحريم الثلث الشديد بالقياس على الخمر من طريق إثبات اسم الخمر له بالقياس لأن الخمر اسم لغوى. قال: وليس إيجاب الكفارة
_________________
(١) ١ اعلم أنه لايحد عند أبي حنيفة من أتى امرأة في موضع مكروه أو عمل عمل قوم لوط ولكنه يعزر وزاد في الجامع الصغير: ويودع في السجن انظر الهداية "٢/٣٩٠".
[ ٢ / ١١٠ ]
بالأكل إلحاقا بالجماع بالقياس والكفارة ليست بكفارة جماع إنما هى كفارة إفطار والأكل والشرب والجماع من حيث إيجاب الفطر باب واحد لما ذكرنا أن الكفارة أنما تتأدى بالكف عن اقتضاء بالشهوتين والفطر بالاقتضاء يقع من حيث انعدامم الكف بفعل منه فكان الباب واحدا وأنما تختلف أسماء ما يقع به الفطر كالقتل بأى آلة قتل به المقتول إذا استوت الآلات في إيجاب ما يكون قتلا قال: وأما إيجاب الكفارة بجماع الميتة والبهيمة إيجاب بالقياس لأنه ليس هذا الفعل والأفعال التي ذكرناها من باب اقتضاء الشهوة واحد لأن المحل غير مشتهى طبعا وكان بمنزلة الاستمتاع بالكف أو الإدخال في شق جدار أو في شق إليه وإنما سمى هذا الفعل جماعا مجازا لأجل ما يشبه الجماع صورة وإذا ثبت أنه ليس هذا الفصل وطء البهيمة بابا واحدا فلو وجب الحد بوطء البهيمة أو الميتة لوجب بالقياس وقد بينا أن اسم الجماع في هذا الفعل ساقط وإثبات الاسم اللغوي بالقياس ساقط قال: كذلك قلنا: لا يجب القطع على النباش لأن القطع في السرقة حد والنص ورد باسم السرقة وعدم الاسم في النباش لأن السرقة اسم للأخذ مسارقا عن صاحبه وهذا لا يتصور في الكفن لأن صاحبه ميت وقد سقط القياس الشرعى لإثبات الاسم ولا قطع بالاجماع بدون اسم السرقة وهذا لأن الأسماء ضربان حقيقة ومجاز وسبب الحقيقة وضع الواضع وهذا لا يعرف إلا بالسماع وسبب المجاز استعارة العرب لاسم آخر بطريق لا يعرف طريق استعمالهم اللغة الشرعية والنظر في أصولها بل يعرف بالنظر في كلام العرب قال: ومن هذه الجملة الكلام في أن ألفاظ الطلاق هل تصلح كناية عن العتق أو لا؟ ولفظ التمليك حل يصلح كناية عن النكاح أم لا؟ قال: ومن هذه الجملة تعليلهم الرقبة الواجبة في القتل وقياسهم الظهار عليها بعلة أنه يجب في تكفير وإنما لم يجز القياس في هذه الصورة لأن زيادة الوصف بمنزلة زيادة القدر فصار تعريفنا للحكم الثابت نصا فامتنع ألا ترى أنه لا يجوز الزيادة على صوم ستين يوما ولا إطعام ستين مسكينا قال: وعلى هذا تخرج مسألة رد شهادة القاذف إذا تاب فإنا نقول إن هذا حده الجلد وتحريم قبول الشهادة وقد دل نص الآية على هذا فإذا عللتم لإخراج رد الشهادة من كونه حدا وتعلقتم بالفسق فقد تعرضتم للحكم الثابت أيضا بالتنقيص وهو تنقيض حد القذف عما أوجبه النص فلم يجز إثباته بالقياس قال: وعلى هذا لا يقبل القياس في إيجاب التمليك في الإطعام للكفارة لأن الخلاف وقع في قدر الواجب بنص التكفير فقلنا: إنه الإطعام بلا قيد التمليك وقلتم:
[ ٢ / ١١١ ]
إنه واجب بهذا القيد فصار هذا مثل زيادة الإيمان في الرقبة المطلقة في الظهار. قال: وعلى هذا قول من قال: إن الحرمة بين المتلاعنين بلعان الزوج من هذا القبيل لأن اللعان واجب بالرمى بنص الله تعالى وهى شهادات مؤكدة بالأيمان مزكاة باللعنة محرمة للإجماع بعد التلاعن منها بالسنة وهى قوله ﷺ: "المتلاعنان لا يجتمعان أبدا" ١. وكان إيجاب الحرمة بلعان الزوج وحده زيادة في الحكم قال: والحرف في هذه المسائل كلها أن التعليل لتعديه حكم النص إلى الفرع من غير تعرض للحكم نصا بوجه ما حتى لا يؤدى إلى تغييره بإثبات زيادة فيه أو نقصان منه قال: ومن جنس ما ذكرنا أن المنصوصات لا يقاس بعضها على بعض فمتى وجدنا في الفرع نصا يمكننا العمل به من غير أن نقيسه على أصل آخر يكون قياس ذلك الفرع على غيره فاسد على هذا لا يجوز قياس قتل العمد على قتل الخطأ في الكفارة لا يجوز أيضا قياس قتل المسلم في دار الحرب قبل الهجرة إلينا على المسلمين في درانا في إيجاب الضمان وكذلك لا يجوز قياس المحصر على الممتنع في إيجاب الصوم بدلا عن الهدى عند العدم وكذلك لا يجوز قياس المطلقة التي لها مهر مسمى على التي طلقت قبل الدخول بلا فرض مهر إيجاب المتعه لأن هذه الحوادث كلها منصوص عليها فلم يجز قياس بعضها على بعض
_________________
(١) ١ أخرجه أبو داود: الطلاق "٢/٢٨٢" ح "٢٢٥٠" انظر نصب الراية الزيلعي "٣/٢٥٠".
[ ٢ / ١١٢ ]