وقال أصحاب الظاهر: لا دليل عليه١ واستدل من قال: أنه لا دليل عليه بقوله ﷺ: "البينة على المدعى واليمين على من أنكر" ٢ والبينة حجة وقد جعلها على مدعى الثبوت لا على مدعى النفى فثبت أن النافي لا دليل عليه.
ببينة: أن أهل العلم اتفقوا على قولهم: إن القول في الدعاوي قول المدعى عليه ومعنى قولهم إن القول قوله أنه لا دليل عليه ومعنى قولهم أنه لا يقبل دعوى المدعى أن الدليل عليه وكذلك أجمعوا أن من أنكر النبوة لا دليل عليه وإنما الدليل على من ادعى النبوة.
ببينة: أن أقوى الخصومات في البينات والنبي ﷺ: كان مثبتا والقوم كانوا نفاة وما كان لهم حجة سوى أنه لا دليل على النبوة وإذا كان الأمر على ما قلنا في النبوة وسائر الدعاوي كذلك ها هنا يجب أن تكون الحجة على من أثبت الحكم لا على من نفاه قالوا: ولأن معنى قولنا لا دليل على النافى هو أنه لا دليل على المتمسك بالعدم لأن العدم ليس بشئ والدليل يحتاج إليه لشئ هو مدلول عليه فإذا لم يكن العدم شيئا لم يحتج المتمسك به إلى دليل حتى يدل عليه وأما دليلنا هو أن النفى لكون الشئ حلالا وحراما حكم من أحكام الدين كالإثبات والأحكام لا تثبت إلا
_________________
(١) ١ إذا نفى بعض المجتهدين حكما من الأحكام فقال: هذا الحكم ليس ثابتا عندي فهل يطالب بدليل على هذا؟ اختلف الأصوليون في ذلك فقال فريق منهم: يطالب بدليل مطلقا لأن نفى الحكم دعوى والدعوى لا تثبت إلا بدليل. وقال فريق آخر: لا يطالب بالدليل مطلقا لأن نفي الحكم استمرار للعدم الأصلي وهو غير محتاج إلى فاستمراره كذلك. وقال فريق ثالث: إن ادعى أنه نفى الحكم ثابت عنده بالضرورة لا يطالب بالدليل لأن عدالته توجب صدقه والضروري شأنه أن لا يكون محل شبهة وإن ادعى أنه ثابت عنده بالعلم النظري أو بطريق الظن طولب بالدليل لأن النظري أو الظني قد يشتبه فيه. فالدليل يبين هل هو مثبت للعدم أو غير مثبت له لنزول الشبه المستصفى "١/١٣٢" انظر نهاية السول "٤/٣٩٥" روضة الناظر "١٣٩" أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "٤/١٨١، ١٨٢". ٢ أخرجه الترمذي: الأحكام "٣/٦١٧" ح "١٣٤١" ولكنه قال: واليمين على المدعى عليه والبيهقي في الكبرى "٨/٤٨٤" ح "١٧٢٨٨" والدارقطني في سننه "٤/١٥٧" ح "٨" انظر تلخيص الحبير "٤/٢٢٩" ح "١".
[ ٢ / ٤٠ ]
بأدلتها وكل من ادعى في شئ من الأشياء حكما من إثبات أو نفي فعليه إقامة الدليل عليه بظاهر قوله تعالى: ﴿قُلْ هَاتُوا بُرْهَانَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ صَادِقِينَ﴾ [النمل: ٦٤] ثم الدليل على ما قلناه من جهة التحقيق هو أن النافى فيما نفاه لا يخلو من أحد الأمرين إما أن يدعى العلم بنفى ما نفاه أو لا يدعى العلم بانتفائه بل إنما يخبر عن جهله وشكه فإن كان يخبر عن جهله وشكه١ فالدليل عنه ساقط لأن أهل النظر قاطبة لا يوجبون على من يدعى الشك والجهل دليلا ولا يقال لمن جهل أو شك: لما جهلت أو شككت ولو رام المدعى لذلك إقامة دليل عليه لم يمكنه ذلك إن كان النافى يدعى العلم بصحة ما نفاه فقال: من أين علمت نفى ما نفيته باضطرار أو باستدلال؛ ولا يمكنه دعوى الضرورة لأنه لو كان ضرورة لشاركناه في ذلك وإن قال: بدليل علمت نفى ما نفيته سئل عن ذلك هل هو حجة عقل أو سمع؟ فإن قال: سمع قلنا له: بين ذلك فإن قال: بعقل قلنا له: بين ذلك فدل أنه لابد من دليل يقيمه واعلم أنه لا خلاص لهم من هذه المطالبة إلا بدعوى علم الضرورة وهذا باطل أو بدعوى جهله بانتفاء ما نفاه فتزول عنه المطالبة أيضا لأنه لا مطالبة على الجهلة فأما تمنى زوال الحجة مع دعوى وجود العلم بانتفاء المنتفى غير متصور قال أبو زيد: قول القائل لا دليل لا يكون دليلا كما أن قوله لا حجة ولا يكون حجة مثل قول الإنسان لا زيد ولا عمرو ولا يكون زيد ولا عمرو فصار المتمسك بالنفى متمسكا بعدم الدليل وعدم الدليل لا يكون دليلا يدل عليه إن دعوى خصه أنه وجد الدليل يعارض قوله إنه عدم الدليل فلا يكون قوله حجة على خصمه كما لا يكون قول خصمه حجة عليه قالوا إن النافى متمسك بالعدم والعدم غير محتاج إلى الدليل فإن الشئ الذي هو مدلول يحتاج له إلى الدليل فأما العدم فليس بشئ فلا يحتاج إلى الدليل وهذا السؤال يفسد بما قلناه من قبل وهو أن النافى يدعى العلم بانتفاء الشئ ودعوى العلم بانتفاء الشئ لا يجوز إلا أن يكون عن دليل نعم دعوى الجهل لا يحتاج إلى الدليل فأما دعوى العلم فلا يستغنى عن الدليل بحال وأما دليلهم قلنا: إن لا دل فهو خارج على ما قلنا لأنا لا نقول إن المدعى عليه إذا ادعى أنه لا شئ عليه أنه ينتفى عنه الحق بإنكاره ونفيه. بل نقول: لا دليل على ثبوت الحق عليه فلا يحكم بالثبوت ومعنى قولنا: إن القول قوله هو أنه لا يقبل دعوى المدعى
_________________
(١) ١ ثبت في الأصل "وشكله".
[ ٢ / ٤١ ]
عليه ويترك الأمر على ما كان عليه من قبل ثم يمينه تكون حجة لقطع الخصومة وعلى أنه يمكن أن يقال: إن حجته في إنكاره ونفيه الوجوب عن نفسه يمينه فإن سقطت البينة عنه لم يسقط عنه اليمين التي تقوم مقامها في هذا الجانب فالله تعالى جعل اليمين حجة في جانب المدعى عليه كما أن البينة حجة في جانب المدعي وفى دعوى الأعيان يجوز أن يقال: إن اليد للمدعى عليه حجة فيما يدعيه من كون الشئ ملكا له والحجة مختلفة فيجوز أن تكون اليد حجة ويجوز أن تكون البينة حجة وأحسن الأجوبة هو الجواب الأول وأما تعلقهم بمنكر النبوة قلنا: من ينكر النبوة إذا قطع بالنفى وقال: لست بنبى فإنه يجب عليه إقامة الدليل على نفيه وهو أنه يقول لو كنت نبيا مبعوثا لكان معك دليل يدل على صدقك لأن الله ﷿ لا يبعث رسولا إلا ومعه دليل يدل على صدقه ومهما لم أر معك دليلا دلنى ذلك أنك لست بنبى وإن لم يقطع بالنفى وقال: لا أعلم أنك نبى أو لست بنبى فهذا لا دليل عليه لأنه شاك والشاك لا دليل عليه وأما في مسألتنا فصورة الخلاف في موضع يقطع بالنفى ولا يجوز أن يقطع بالنفى إلا عن دليل يقتضيه ويوجبه فإن قيل: أليس لو نفى صلاة سادسة لا يكون عليه دليل. قلنا: لابد في نفيها من دليل يقيمه عليه وهو أن يقول إن الله تعالى لا يقيد خلقه بفرض إلا وأن يجعل إلى معرفته طريقا من جهة الدليل ولما لم نجد ما يدلنا على الوجوب دلنا ذلك على أنه لا واجب وقد قال: بعض أصحابنا يقال: لمن زعم أنه ليس على النافى دليل قلت هذا بدليل أو بغير دليل فإن قال قلته بدليل فقد اعترف للنافى عليه دليل وإن قال: قلته بلا دليل يقال: له مم يتفضل عمن يقول أنا أنفى صحة ما تعتقده من هذا القول وأتمسك بأن النافى لا دليل عليه وهذا فصل يعتمد في إظهار المناقضة عليهم في قولهم وسئل أبو زيد سؤالا وأجاب عنه وهو فإن قيل: أليس أن ما يثبت بالدليل وهو مما ينفى بلا دليل فقد أثبتم البقاء في هذه الصورة بلا دليل؟ والجواب: أنه يبقى على ما قلته لكن بقاء يحتمل الارتفاع والمحتمل لا يكون حجة في إثبات ما ليس ثابت والحكم في حق الخصم غير ثابت فاحتيج إلى إثباته فما يكون محمتلا لا يكون حجة في حقه ثم قال: على هذا مسائل منها الصلح على الإنكار فإنه جائز عندنا غير جائز عند الشافعي رحمة الله عليه لأن الله تعالى خلق الذمم بريئة عن الحقوق فثبت براءة ذمة المنكر بالدليل الأصلي في براءة الذمم ولم يقم دليل على شغل ذمته قال: وعدم الدليل حجة في
[ ٢ / ٤٢ ]
إبقاء ما يثبت بالدليل عند الشافعى رحمة الله عليه فلم يجز شغل ذمته بالدين فلم يصح الصلح. قال: وعندنا الصلح على الإنكار جائز ونقول: قول المنكر ليس بحجة على المدعي كقوله المدعي ليس بحجة على المنكر وعدم الدليل على شغل الذمة لا يكون حجة للمنكر على المدعى كقول المدعي: إن المال ثابت لم يكن حجة على المنكر وربما عبر عن هذا فقال: عدم الدليل ليس بحجة لإبقاء ما ثبت بالدليل فيجوز شغل ذمته بالدين على معنى أن المال يكون ثابتا في حق المدعي في ذمة المنكر وأما البراءة تكون ثابته في حق المنكر خاصة وهذا لأن خبر كل واحد منهما يكون حجة في حق نفسه دون خصمه ولما كان المال في حقه ثابتا يكون خبره حجة شرعا مع اعتياضه وإن عارضه خبر المنكر لأن تلك المعارضة ليس بحجة في حق المدعي فيبقى الأمر على ما كان قبل المعارضة وهذا كما صح شراء من شهد بالعتق ثم اشترى وإن كان العتق ثابتا في حقه وهذا يؤاخذ به بعد الملك لأنه غير ثابت في حق البائع فصح بيع البائع واعتياضه عن عبد كان ملكا له بخبر هو حجة في حقه لا غير وإن عارضه لخبر المشتري لأنه ليس بحجة عليه وهذا لأنه لا دليل وإن استند إلى أصل ثابت بدليل فذلك الدليل الذي أوجب ثبوته لا يوجب بقاؤه بل البقاء لاستغنائه عن الدليل غير أنه لما لم يكن واجب البقاء وكان مما يجوز زواله بما ينفيه احتمل كل ساعة تأتى طرفان ما يزيله فيصير قول القائل وقد طرأ ما يزيله محتملا للصدق كقوله لم يقم الدليل فلا يصير حجة على جاحد منهما قال: ولأن الذي اعتمد عدم الدليل لبقاء ما ثبت بدليله اعتمد معنى لا يمكنه الإثبات على خصمه فلا يصير حجة عليه وإنما قلنا: لا يمكنه لأنه جائز بالاتفاق تفاوت الناس في العلم بالأدلة ويجوز أن يعلم خصمه دليلا ثم يبلغه ومن ادعى أنه علم كل شئ لا يناظره ويكون متعنتا جاهلا وهذا كما كان يجوز في زمن النبى ﷺ أن يثبت حكم بدليله ثم ينسخ بدليل آخر فيبلغ الناسخ أقواما دون أقوام فيكون من لم يبلغه الناسخ معذورا في العلم بالمنسوخ ولا يكون جهله بالناسخ حجة على من بلغه الناسخ فكذلك الحجج اليوم يجوز أن يبلغه حجة منها شخصا دون شخص فلا يكون قوله دليل حجة على خصمه قال: ولهذا صح من الله تعالى الاحتجاج بعد التحريم في إثبات الحل في قوله ﷿: ﴿قُلْ لا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ﴾ [الأنعام: ١٤٥] لأن الله تعالى هو المحرم ولا يخفى عليه العدم كما لا يخفى عليه الوجود فثبت العدم على التابعين أجمع بقول الله تعالى
[ ٢ / ٤٣ ]
فيلزمهم البقاء على الحكم الأول الثابت بدليله أعنى الحل هذا كلام أبى زيد ذكره في أصوله الذي سماه: "تقويم الأدلة" وهذا الذي قاله تكلف شديد وبنى على هذا الأصل مسائل أخر وطول الكلام تطويلا كثيرا ولم أر كثير فائدة فيه وفى ذكره ونحن نقول: إن عدم الدليل ليس بحجة في موضع ما والذي ادعاه حكى الشافعى ﵀ عليه من مذهبه فيما قاله لا ندرى كيف وقع له ذلك والمنقول عن الأصحاب ما قدمناه.
وأما مسألة الصلح على الإنكار: فقد بينا وجه فساده في مسائل الخلافيات وكم من أصول ذكروا لنا بنوا عليها مسائل من الخلاف ولا نعلم صحة تلك الأصول على مذهب الشافعى رحمة الله عليه وذكر أيضا مسألة الشفعة على هذا الأصل أو كان جارا على أصلهم فأنكر المشترى أن يكون الشقص ملكا له قال: عند الشافعى رحمة الله عليه لا يلتفت إلى إنكاره ويثبت له حق الأخذ بالشفعة بظاهر ملكه قال: وعندنا ليس له حق الشفعة حتى يقيم البينة أن الشقص ملكه والله أعلم.
"فصل"
وقد ذكر بعض أصحابنا في الحكم بأقل ما قيل وذلك أن يختلف المختلفون في مقدر بالاجتهاد على أقاويل فيؤخذ بأقلها عند إعواز الدليل وهذا على ضربين:
أحدهما: أن يكون فيما أصله براءة الذمة فإن كان الاختلاف في وجوب الحق وسقوطه كان سقوطه أولى من وجوبه لموافقته براءة الذمة الإ أن يقوم دليل على ثبوت الوجوب فيحكم بوجوبه بدليل وإن كان الاختلاف في قدره بعد الاتفاق على وجوبه كدية الذمى إذا وجبت على قاتله فقد اختلفت الفقهاء في قدرها فقال بعضهم هى كدية المسلم. وقال بعضهم: نصف دية المسلم وقال بعضهم: ثلث دية المسلم وهذا مذهب الشافعي رحمة الله عليه وهل يكون الأخذ بالأقل دليلا حتى ينقل عنه اختلف فيه أصحاب الشافعى رحمة الله على وجهين أحدهما يكون دليلا والآخر لا يكون دليلا.
والضرب الثاني: أن يكون فيما هو ثابت في الذمة كالجمعة الفائت فرضها اختلف العلماء في عدد انعقادها فلا يكون الأخذ بالأقل دليلا لارتهان الذمة بها فلا تبرأ الذمة بالشك.
[ ٢ / ٤٤ ]
وهل يكون الأخذ بالأكثر دليلا؟!! على وجهين:
أحدهما: يكون دليلا ولا ينقل عنه إلا بدليل لأن الذمة تبرأ بالأكثر إجماعا وبالأقل خلافا وجعلها الشافعى رحمة الله عليه منعقدة بالأربعين لأن هذا العدد أكثر ما قيل.
والوجه الثاني: لا يكون الأخذ بالأكثر دليلا لأنه لا ينعقد من الاختلاف دليل والشافعى رحمة الله عليه إنما اعتبر عدد الأربعين بدليل آخر١ ولست أرى في هذه الكلمات كثير معنى لكنى نقلت على ما ذكر والله ﵎ أعلم.
_________________
(١) ١ انظر نهاية السول "٤/٣٨٠، ٣٨١، ٣٨٢، ٣٨٣" انظر حاشية الشيخ محمد بخيت المطيعي "٤/٣٨٠، ٣٨١، ٣٨٢، ٣٨٣" انظر أصول الفقه للشيخ محمد أبو النور زهير "٤/١٨٣، ١٨٤، ١٨٥".
[ ٢ / ٤٥ ]