العرف

أيضًا من الأمور التي تعتبر من المصادر للأحكام السياسية والدستورية العرف، والعرف عبارة عن: ما يعتاده الناس في أمر ما، وتستقيم عليه أمورهم، وهو يختلف عن العادة، فهي أعم من العرف، إذ هي تطلق على كل أمر متكرر صادر

[ ٣٣٦ ]

من الأفراد أو من الجماعة، بينما العرف هو عادة جماهير الناس في قول أو عمل، فهي عادة غالبة على كثير من الناس، وهو أصل من أصول الفقه الإسلامي عند عدم وجود نص شرعي.

فالمقرر عند العلماء ولاسيما المالكية والحنفية: أن الثابت بالعرف كالثابت بالنص.

ويقول الشيخ أبو زهرة: ولعل معناه: أن الثابت بالعرف ثابت بدليل يعتمد عليه كالنص، حيث لا نص يعني: مادام لا يوجد النص ولا اعتبار بالعرف إذا خالف نصًا من كتاب أو سنة، كما لو تعارف الناس في بعض الأوقات تناول بعض المحرمات كالخمر والزنا وأكل الربا وأشباه ذلك، فهذا عرف فاسد، يؤدي اعتباره إلى إهمال نصوص الشريعة وإتباع الشهوات، وتلك مفاسد ما جاءت الشرائع لمثلها أبدًا.

فعلى هذا يكون العرف قسمين:

عرف صحيح: لا يصادم نصًا شرعيًا، فيؤخذ به ما دام لا يوجد نص.

وعرف فاسد: فلا يصار إليه، وهو الذي يخالف نصًا قطعيًا من نصوص الشريعة الإسلامية.

ويشترط للعمل بالعرف كأصل شرعي عند عدم وجود نص ما يلي:

أن يكون العرف مضطردًا وغالبًا، بمعنى: أن الناس يعملون به في أكثر الأحوال، فلو لم يكن العرف كذلك فإنه لا يكون مضطردًا، ويكفي أن يكون معمولًا به من أكثرية الناس سواء كان عرفًا عامًا أو خاصًا.

الشرط الثاني من شروط العمل بالعرف: أن يكون العرف موجودًا وقت نشأة التصرفات التي يراد تحكيمه بشأنها، فيكون سابقًا عليها أو موازيًا لها، أما لو كان العرف ناشئًا بعد العقد أو التصرف ففي هذه الحالة لا يجوز الأخذ به.

[ ٣٣٧ ]

ومن الشروط أيضًا: ألا يعارض العرف تصريح بخلافه، فإذا كشف المتعاقدان عن رغبتهما في التعامل على نحو معين فإن رغبتهما في ذلك تحترم، وتكون مقدمة على العرف؛ لأن العقد شريعة المتعاقدين، وقد صرحا برغبتهما على نحو معين كما ذكرنا، فلا يكون للدلالة اعتبار في مقابلة التصريح.

ومن الشروط أيضًا: ألا يترتب على العمل بالعرف مخالفة نص قطعي في الشرع؛ لأنه لا مجال لمعارضة نصوص الشريعة بالعرف؛ لأنه عند ذلك يكون فاسدًا لا يعتبر.

تلخص لنا إذن مما تقدم: أنه عندما عدم وجود نص في المسألة يمكن أن يحكم بشأنها العرف على الشروط المتقدمة، ولذلك يجب على كل فقيه يتصدر للفتيا: أن يكون عالمًا بالأعراف ليفتي وفقًا لها إذا احتاج إلى ذلك.

[ ٣٣٨ ]