فصل
(فإن كان صاحب الخشب هو المدعي (^١) فقال كان لي على هذا الحائط خشب فوقع أو فعلت (^٢) لأضع غيره وقد منعني صاحب الحائط منه وهو حق لي فإن القاضي يأمره بتصحيح الدعوى) (^٣) وطريق ذلك أن يذكر عدد الخشب كم كان ويذكر صفة غلظه ودقته (^٤) ويذكر مواضعه من الحائط لأن هذا مما يختلف ويتفاوت فيوجب جهلًا في المدعي فإذا ذكر ذلك وأراد استحلافه (^٥) حلفه على الحاصل بالله ما لهذا في هذا الحائط مواضع لهذا الخشب (^٦) وهو كذا وكذا خشبة في موضع كذا من الحائط حق واجب له ولا يحلفه بالله ما كان له ذلك على هذا الحائط) لأنه يجوز أنَّه كان وضعه بغير حق ثم رفعه المالك ويجوز أن يكون وضعه بإذنه ثم رفعه فلو حلف على ما ذكرنا يتضرّر فيحلف على الحاصل (فإن نكل عن اليمين ألزمه ما ادّعاه) (^٧).
فصل
وكذلك لو ادّعى عليه مسيل ماء أو طريقًا (^٨) في دار فإن القاضي يأمره بتصحيح
_________________
(١) وفي الأصلين كان هو الذي المدعي ولا يصح اللهم إلَّا أن يكون هو الذي ادعى فصحف والصواب ما في س هو المدعي فثبتناه في الأصل.
(٢) وفي ص أو فعلته وفي س فنقلته لأعمل غيره.
(٣) زاد في س بعد قوله الدعوى أولًا فإنه ما لم يصحح الدعوى لا يستحق الجواب وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له حق وضع خشبة أو خشبتين إلخ.
(٤) وفي س غلظ الخشبة وخفتها.
(٥) وفي س فإن صحح دعواه يسأل المدعى عليه عن ذلك فإن أقر به فقد انقطعت المنازعة وإن جحد وطلب المدعي استحلافه لا يستحلفه القاضي على السبب بالله ما كانت عليه خشبة أو بالله ما رفعت الخشبة أو بالله ما طرحت الخشبة لأنه يجوز أن يكون طرحه لأنه لم يكن له حق وضع الخشبة فلا يحلف على السبب فيحلف على الحاصل إلخ قلت وذكر استحلاف السبب وشرحه هنا في آخر المسألة.
(٦) وفي ص هذا الخشب وفي س هذه الخشبة.
(٧) وفي س فإن حلف لم يكن له عليه سبيل وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٨) وذكر في س كلا من المسألتين على حدة فقالت وكذلك إن ادعى مسيل هذا ماء فإن القاضي يأمر المدعي بتصحيح الدعوى أولًا وتصحيح الدعوى في أن يبين أن له مسيل ماء المطر أو ماء الوضوء فإن هذا يتفاوت فإن ماء المطر لا يكون أدوم لكن يكون أكثر وماء الوضوء والغسالات يكون أدوم ويكون أقل فلابد من أن يبين قال وكذا إذا ادعى طريق في دار رجل فإن القاضي أولًا يأمره بتصحيح الدعوى لما قلت وتصحيح الدعوى في أن يبين مقدار عرضه وطوله وموضعه من الدار ثم يستحلف على الحاصل بالله ما له هذا إلخ.
[ ١٤٣ ]
الدعوى أولًا في المسيل) بأن يذكر أنه مسيل ماء المطر أم ماء الوضوء والغسالات فإنهما مختلفان لأن ماء المطر أقل وجودًا وأكثر قدرًا بعد الوجود وماء الوضوء أغلب وجودًا وأقل قدرًا وكذلك في الطَّريق يأمره ببيان طوله وعرضه (فإن (^١) بين ذلك وأراد استحلافه فإن القاضي يحلفه بالله ما له هذا الحق الذي ادّعاه في هذه الدار التي في يديك) لما ذكرنا في حق وضع الخشب من غير تفاوت (^٢) وذكر في كتاب الدعوى في بعض النسخ أن الشهود إذا شهدوا بشيء (^٣) من ذلك ولم يذكروا ما أمرناه ببيانه هاهنا أن الشهادة مقبولة وذكر في بعض النسخ أنَّها لا تقبل ما لم يبيِّنوا ذلك كما ذكرناه في صحة الدعوى قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني مما ذكره (^٤) في بعض النسخ أن الشهادة مقبولة محمولة على أنهم شهدوا على إقرار المدعى عليه بذلك فيكون المشهود به معلومًا وهو الإقرار فإن الإقرار بالمجهول معلوم (^٥) وما ذكره في بقية النسخ محمول على أنهم شهدوا بنفس الحق ولم يبيّنوا ذلك فلا تقبل الشهادة كما ذكرناه هاهنا (^٦) والله أعلم (مسألة ولو ادّعى على رجل أنَّه شق نهرًا في أرضه فساق الماء إلى أرض له (^٧) فإنه ينبغي للقاضي أن يسأل المدعي عن هذه الأرض حتَّى يعرفها فيذكر حدودها وموضع النهر منها أنَّه يمنة أو يسرة ويذكر طوله وعرضه) لأن الدعوى إنما يلزم الجواب عنها متى كانت معلومة وإنَّما يكون كذلك بما ذكرناه (فإذا بين جميع ذلك (^٨) سأل المدعى عليه فإن جحد وأراد استحلافه حلفه على السبب بالله ما أحدثت في أرض هذا الرجل هذا النهر الذي وصف) لأن هذا متى ثبت لا تصح البراءة منه فلم يكن التحليف على السبب مضرًا بالمدّعى عليه (^٩) (قال وكذلك في القناة (^١٠) مسألة ولو ادّعى عليه
_________________
(١) زاد في س بعد ذلك فإن حلف لا سبيل عليه وإن نكل ألزمه القاضي حقه.
(٢) وفي ص فإذا مكان فإن.
(٣) وفي س وذكر في كتاب الدعوى وقال إذا ادعى مسيل ماء أو طريق في دار رجل وشهد الشهود أن له مسيلًا أو أن له طريقًا في هذه الدار تقبل البينة وإن لم يبينوا هكذا ذكر في بعض النسخ وذكر في البعض أنه لا يقبل ما لم يبينوا.
(٤) كذا في الأصلين ولعله ما ذكره وفي س تأويل ما ذكره.
(٥) وفي س فإن جهالة المقر به لا يمنع صحة إقراره.
(٦) وفي س فإن جهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة.
(٧) وفي س فساق الماء فيه إلى نهر لأرض له.
(٨) وفي س فإذا بين صار معلومًا فتصح الدعوى ثم يسأل القاضي المدعى عليه عن ذلك إلخ.
(٩) زاد في س ولا يحلف على الحاصل لأنه ليس في التحليف على السبب ضرر بالمدعى عليه لأنه إذا ثبت هذا لا يسقط حتَّى صاحب الأرض في مطالبة حافر النهر بسبب من الأسباب من الإذن في الابتداء والبيع والإجارة وغير ذلك فيحلف على السبب اهـ.
(١٠) وفي س وكذلك القناة وما أشبه ذلك.
[ ١٤٤ ]
أنَّه حفر في أرض له حفيرة أضر ذلك بأرضه وأراد تحليفه حلفه على الحاصل وذلك نقصان للأرض (^١) بالله ما له عليك هذا الحق وهو كذا وكذا يذكر قدر النقصان) (^٢) لأن في التحليف على السبب ضررًا بالمدعى عليه لأن (^٣) هذا مما يصح عنه البراءة بعد وجوده قال ﵀ ومذهب بعض العلماء أن من حفر في أرض إنسان حفيرة لا يلزمه ضمان النقصان إنما الواجب عليه كبسها وطمها (^٤) لأنَّه إعادة إلى ما كانت الأرض عليه ولكن صاحب الكتاب لم يذكر في اليمين ما يكون احترازًا عن تأويل هذا كأنه لم يعتد بقول هذا القائل ثم قوله حفيرة أضر ذلك بأرضه دليل على أنَّه إذا لم يضر بالأرض لا يلزمه شيء وأما التراب (^٥) إذا نقله من أرض إنسان أن كان له قيمة هناك يعني في الأرض الذي نقل منها لزمه قيمته وإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه قال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀ والرواية محفوظة في الماء إذا دخل أرض إنسان وألقى فيها طينًا فجاء إنسان وأخذ الطين فإنه يجب عليه إعادته إلى مالك الأرض (^٦) لأنه ملكه بدخوله في أرضه فهذا دليل على أن من حمل ترابًا من أرض إنسان وجب عليه إعادته وإلَّا يلزمه قيمته على ما ذكرنا (مسألة قال ولو أن رجلًا ادّعى على
_________________
(١) كذا في الأصلين والظاهر أن قوله وذلك نقصان الأرض أخره الناسخ سهوًا هنا ومقامه بعد قوله أخر ذلك بأرض فلعله كان ساقطًا مكتوبًا على الهامش فجهل الناسخ مقامه فأدرجه هنا والله أعلم قلت ولم تذكر هذه العبارة في س وعبارتها تأتي بعد هذا.
(٢) وعبارة السعيد لهذه المسألة هكذا قال وإن ادعى على رجل أنه حفر في أرض له حفرة أضر ذلك بأرضه وأراد استحلافه على ذلك فإنما عليه النقصان في ذلك ويستحلفه القاضي على الحاصل بالله ما له عليك هذا الذي ادعاه وهو كذا وكذا أو لا يحلف على السبب بخلاف ما تقدم اهـ.
(٣) وفي س لأنه يجوز أن يكون حفر حفرة وأضر بأرضه لكن أبرأه عن ذلك أو وافاه النقصان ولو حلف على السبب يتضرر المدعى عليه كما في دعوى الخرق اليسير في الثوب وأجناسه.
(٤) وزاد في س فإذا حلف على النقصان ربما يتأول قوله فيحلف وصاحب الكتاب لم يأخذ في ذلك بالاحتياط ولأنه لم يعتبر هذا القول.
(٥) وفي س ولو رفع التراب من أرض إنسان هل تجب عليه قيمة التراب ينظر إن كان في موضع للتراب قيمة يضمن التراب سواء كان تمكن النقصان في الأرض أو لم يتمكن لأن الأرض مملوك له فكذا التراب أيضًا مملوك له.
(٦) وفي س مكان قوله يجب عليه إعادته إلخ هكذا فإنه لا يكون لأحد أن يأخذ ذلك الطين ويرفعه عن أرضه بخلاف الصيد إذا دخل في ملكه حيث يملك كل أحد أن يصطاده وكذا السمك إذا دخل مع الماء في ملكه كان لكل أحد أن يأخذه فثبت أن التراب مملوك له فمتى رفعه إنسان وله قيمة في ذلك الموضع يضمن وإن كان في موضع لم يكن للتراب فيه قيمة ينظر إن تمكن النقصان في الأرض بذلك الصنع يضمن النقصان وإلا فلا اهـ.
[ ١٤٥ ]
آخر (^١) مائة دينار وكان للمدعى عليه رهن بها في يدي المدعي (^٢) فخاف المدعى عليه أن أقر (^٣) بالدنانير وادعى الرَّهْن (^٤) جحده الرَّهْن (^٥) فالوجه في ذلك أن يقول للقاضي سل هذا المدعي هل في يديه رهن بهذا المال وهو كذا فيسأله القاضي فإن اعترف مضى الأمر (^٦) وإن جحد وطلب تحليف المدعى عليه فإنه يحلف المدعى عليه (^٧) بالله ما لهذا عليك مائة دينار لا رهن لك بها عند المدعى ولا له عليك شيء منها) وإنَّما كان كذلك لأن النظر لكل واحد منهما واجب على القاضي وذلك مما ذكرنا لأنه لو حلف بالله ما له مائة دينار على سبيل الإطلاق يتضرر المدعى عليه لأنه لو حلف يكون كاذبًا ولو نكل لزمه ذلك وفات حقه في الرَّهْن فكان السبيل ما ذكرناه (وقال بعضهم (^٨) يحلفه بالله ما له عليك مائة دينار يجب عليك تسليمها الساعة) وهذا وجه آخر للاحتياط لأن الدين متى كان به رهن عند رب الدين فلما لم يحضر الرَّهْن (^٩) لا يستحق تسليم المال (^١٠) ومنهم من قال لا حاجة إلى هذا بل يحلفه مطلقًا بالله ما له عليك مائة دينار من الوجه الذي يدعي (^١١) لأنه بجحوده (^١٢) الرهن صار مستهلكًا له فيضمنه لأن المرتهن متى استهلك الرَّهْن ضمنه فإذا كان ذلك (^١٣) من جنس الدين صار مستوفيًا لحقه بالاستهلاك فبرئ الراهن وإن كان من خلاف جنسه صارت قيمته دينًا في ذمته ثم تحققت المقاصة بينهما فيكون المدعي
_________________
(١) وفي س على رجل.
(٢) وفي س عند المدعي رهن بهذه الدنانير.
(٣) وفي س إنه لو أقر.
(٤) بين المربعين زيادة من س.
(٥) وفي س جحد المدعي الرَّهْن فالحيلة في ذلك أن يسأل القاضي حتَّى يسأل المدعي هل عندك بهذا المال رهن أم لا فإن أقر وقال نعم كذا فقد زال الخوف وإن جحد وأراد الاستحلاف لا يحلف بالله ما له عيك مائة دينار لأنه يتضرر به المدعى عليه فإن المال واجب عليه ولا يمكنه أن يحلف لكن يحلف بالله ما له عليك فإنه دينًا لا رهن إلخ.
(٦) زيادة من ص.
(٧) كذا في الأصلين وفي س كما مر فوق فقد زال الخوف.
(٨) وفي س وقال بعض المتأخرين من مشائخنا له حيلة أخرى وهو أن يحلف بالله ما له عليك أداء هذا المال وتسليمه إلى هذا المدعي.
(٩) وفي س إذا لم يحضر صاحب الدين الرَّهْن وفي ص فما لم يحضر الرَّهْن.
(١٠) زاد في س فيكون المدعى عليه صادقًا في يمينه.
(١١) وفي س ولا شيء منه مكان قوله من الوجه الذي يدعي.
(١٢) عبارة س لهذا الشرح لأن جحود المدعي الرَّهْن إتلاف منه للرهن وبهلاك الرَّهْن يصير مستوفيًا المال فلا يبقى له عليه حق فإذا حلف على ذلك كله كان صادقًا في يمينه.
(١٣) وكان في الأصلين كذلك ولا يصح والصواب ذلك ولم تذكر هذه العبارة إلى آخر المسألة في س.
[ ١٤٦ ]
عليه صادقًا كيف حلف (مسألة ولو ادّعى (^١) على عبد محجور عليه مالًا أو حقًا من الحقوق (^٢) لا يؤخذ به (^٣) الساعة وهو عبد ويؤخذ به (^٤) بعد العتق نحو (^٥) دين الكفالة ومهر امرأة تزوجها بغير إذن مولاه فإن استحلفه على ذلك فإن حلف فلا شيء عليه وإن نكل لزمه ذلك ويؤخذ به بعد العتاق) لأنه ادّعى عليه شيئًا لو أقر به لزمه بإقراره (فإن (^٦) أنكر يحلف لأن له عبارة صحيحة (ولو ادّعى على (^٧) آخر دينًا مؤجلًا وأراد استحلافه) فقد اختلف المشائخ فيه (قال بعضهم يحلف) وقاسه على العبد المحجور (قال لأن الدين هناك مؤجل شرعًا إلى بعد العتق) وهاهنا مؤجل أيضًا فإذا كان هكذا يحلف ثم وإذا نكل أخذ بعد العتق كذلك يحلف هنا (وإذا نكل ثبت ذلك وأخذ بعد حلول الأجل وقال بعضهم لا يحلف في الدين المؤجل) لأنه مؤخر بدليل مؤخر وهو التأجيل فلا وجوب للحال مطلقًا في سائر الأحكام ومتى عدم الوجوب لا يحلف لأن التحليف على ما ليس بواجب غير مشروع بخلاف دين العبد المحجور، فإنه حال واجب للحال لكن تأخرت المطالبة لمكان عسرته فلا يظهر ذلك في حق حكم آخر سوى تأخير المطالبة والله أعلم.
_________________
(١) وفي س ولو أن رجلًا ادعى.
(٢) بين المربعين زيادة من س.
(٣) وفي س منه.
(٤) وفي س ويلزمه ذلك.
(٥) وعبارة س مكان قوله نحو دين الكفالة إلى آخر المتن هكذا بأن ادعى أنَّه كفل بالدين عن هذا الرجل وتزوج امرأة بغير إذن المولى ودخل بها ووجب المهر عليه صح الدعوى وتتوجه اليمين على العبد لأن العبد صحيح القول وقد ادعى عليه شيئًا لو أقر لزمه بعد العتق فإذا أنكر توجه عليه اليمين فإن نكل ثبت المدعي فإن عتق أخذ به حينئذ.
(٦) وفي س فإذا.
(٧) تعبير هذه المسألة في س أحسن مما هاهنا وفيه نوع طول وزيادة لا يخلو عن فائدة وها أنا أنقلها كما هي فيها ثم اختلفوا في الدين المؤجل إذا ادعى صاحب الدين ذلك هل تتوجه اليمين على المدعى عليه أم لا قال بعضهم تتوجه واستدلوا بمسألة العبد المحجور وقال بعضهم لا وهو الأظهر وفرقوا بينه وبين مسألة العبد المحجور والفرق أن التأخير في الدين المؤجل بدليل يوجب التأخير وهو التأجيل فتأخرت المطالبة مطلقًا فلم يبق واجب الأداء أما في العبد المحجور لم يتأخر بدليل يوجب التأخير ألا ترى أنَّه لو كفل به إنسان صح ويطالبه بالأداء في الحال لكن تأخرت المطالبة ضرورة العسر فلا يظهر التأخير في حق توجه اليمين عليه كما لو ادعى دينًا على المعسر الحر وجحده فإنه تتوجه اليمين عليه كذا هاهنا وبعض العلماء قالوا بأن للمولى أن يمنع المدعي عن ذلك ويقول لي حق استخدامه فلو أشخصته إلى باب القاضي عجزت عن استخدامه فلا تملك إبطال حقي بإشخاصه كما قلنا في الرحل إذا زوج أمته من إنسان فإن له أن يمنعها من الزوج وإن كان للزوج حق الاستمتاع بها بالنكاح كيلا يفوت حق استخدام المولى كذا هنا.
[ ١٤٧ ]