قال المؤلف - رحمه الله تعالى: والرقيق خمسين جلدة ولا يغرب.
الكلام في هذا المطلب في مسألتين هما:
١ - غير التغريب.
٢ - التغريب.
المسألة الأولى: غير التغريب:
وفيها فرعان هما:
[ ٣ / ٢٢٥ ]
١ - حد الأمة.
٢ - حد العبد.
الفرع الأول: حد الأمة:
وفيه أمران هما:
١ - حد المحصنة.
٢ - حد غير المحصنة.
الأمر الأول: حد المحصنة:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
١ - الخلاف.
٢ - التوجيه.
٣ - الترجيح.
الجانب الأول: الخلاف:
اختلف في حد الأمة المحصنة على قولين:
القول الأول: أنه خمسون جلدة.
القول الثاني: أنه الرجم.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه جزءان هما:
١ - توجيه القول الأول.
٢ - توجيه القول الثاني.
الجزء الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول بأن حد الأمة خمسون جلدة ولو كانت محصنة: قوله تعالى: ﴿فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ (١).
_________________
(١) سورة النساء، الآية: [٢٥].
[ ٣ / ٢٢٦ ]
الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول برجم الأمة المحصنة بما يأتي:
١ - حديث: (الثيب بالثيب جلد مائة والرجم) (١).
٢ - أن الرجم حد لا يتبعض فوجب تكميله كالقطع.
الجانب الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
١ - بيان الراجح.
٢ - توجيه الترجيح.
٣ - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجزء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول الأول.
الجزء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بأن حد الأمة خمسون جلدة ولو كانت محصنة: أن دليله نص في محل الخلاف.
الجزء الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه جزثيتان هما:
١ - الجواب عن الاحتجاج بالحديث.
٢ - الجواب عن القياس.
الجزئية الأولى: الجواب عن الاحتجاج بالحديث:
أجيب عن الاحتجاج بالحديث: بأنه محمول على الأحرار جمعا بينه وبين الآية.
_________________
(١) صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب حد الزنا/ ١٦٩٠.
[ ٣ / ٢٢٧ ]
الجزئية الثانية: الجواب عن القياس:
أجيب عن قياس الرجم على القطع: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن القطع لم يرد له معارض فيبقى على عمومه، والرجم ورد له معارض وهو التنصيف، لأنه لا يتنصف، فيعمل بالمخصص.
الأمر الثاني: حد غير المحصن (١):
وفيه ثلاثة جوانب هي:
١ - الخلاف.
٢ - التوجيه.
٣ - الترجيح.
الجانب الأول: الخلاف:
اختلف في حد الأمة غير المحصنة على ثلاثة أقوال:
القول الأول: أنه خمسون جلدة.
القول الثاني: أنه مائة جلدة.
القول الثالث: أنه لا حد عليها.
الجانب الثاني: التوجيه:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
١ - توجيه القول الأول.
٢ - توجيه القول الثاني.
٣ - توجيه القول الثالث.
_________________
(١) فصل لاختلاف المذاهب فيه.
[ ٣ / ٢٢٨ ]
الجزء الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول بأن حد الأمة غير المحصنة خمسون جلدة بقوله تعالى: ﴿فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ (١).
ووجه الاستدلال بالآية: أنها نصفت العذاب على المحصنات وإذا نصف على المحصنات كان تنصيفه على غيرهن أولى.
الجزء الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول بعدم تنصيف الحد على غير المحصنات بقوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (٢).
ووجه الاستدلال بالآية: أنها عامة فتشمل الأمة خصت منها المحصنات بالآية السابقة وبقي غيرهن في هذا العموم.
الجزء الثالث: توجيه القول الثالث:
وجه القول بعدم وجوب الحد على الأمة إذا لم تحصن بالآية السابقة.
ووجه الاستدلال بها: أنها خصت العذاب بالمحصنات ومفهوم ذلك: أن غير المحصنات لا عذاب عليهن والعذاب هو الحد.
الجانب الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة أجزاء هي:
١ - بيان الراجح.
٢ - توجيه الترجيح.
٣ - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
_________________
(١) سورة النساء، الآية: [٢٥].
(٢) سورة النور، الآية: [٢].
[ ٣ / ٢٢٩ ]
الجزء الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بأن حد الأمة خمسون جلدة ولو كانت غير محصنة.
الجزء الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بتنصيف الحد على الأمة ولو كانت غير محصنة سلامة دليله وورود المناقشة على أدلة المخالفين.
الجزء الثالث: الجواب عن وجهة المخالفين:
وفيه جزئيتان هما:
١ - الجواب عن وجهة القول الثاني.
٢ - الجواب عن وجهة القول الثالث.
الجزئية الأولى: الجواب عن وجهة القول الثاني:
وفيها فقرتان هما:
١ - الجواب عن أصل القول.
٢ - الجواب عن الدليل.
الفقرة الأولى: الجواب عن أصل القول:
الجواب عن أصل القول: بأن الله غلظ عقوبة المحصن بالرجم وخفف عن غيره بالجلد، فتخفيف عقوبة المحصن وتغليظ عقوبة غيره مخالف لما شرعه الله فلا يعتد به.
الفقرة الثانية: الجواب عن الدليل:
أجيب عن الاستدلال بالآية: بأن الآية وإن كان ظاهرها تخصيص التخفيف بالمحصنات فإنها تدل على التخفيف عن غيرهن بطريقة الأولى. كدلالة النهي
[ ٣ / ٢٣٠ ]
عن التأفف للوالدين بقوله تعالى: ﴿فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ﴾ (١). على النهي عن غيره بطريقة الأولى.
الجزئية الثانية: الجواب عن وجهة القول الثالث:
أجيب عن وجهة هذا القول بجوابين:
الجواب الأول: أن الآية في تخفيف الحد وليست في تخصيصه.
الجواب الثاني: أنه على التسليم بأن الآية خاصة بالمحصنات فإن وجوب الحد على غيرهن يؤخذ من أدلة أخوى ومنها ما يأتي:
١ - عموم الأدلة مثل:
أ - قوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ (٢).
ب - قوله: (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام) (٣).
٢ - ما ورد أن رسول الله - ﷺ - سئل عن الأمة تزني ولم تحصن، فقال: (إذا زنت فاجلدوها) (٤).
الفرع الثاني: حد العبد:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - الخلاف.
٢ - التوجيه.
٣ - الترجيح.
_________________
(١) سورة الإسراء، الآية: [٢٣].
(٢) سورة النور، الآية: [٢].
(٣) صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب حد الزنا/ ١٦٩٠.
(٤) سنن أبي داود، كتاب الحدود، باب في الأمة تزني/ ٢٤٢٩.
[ ٣ / ٢٣١ ]
الأمر الأول: الخلاف:
اختلف في حد العبد على قولين:
القول الأول: أن حده كحد الحر.
القول الثاني: أن حده نصف حد الحر.
الأمر الثالث: التوجيه:
وفيه جانبان هما:
١ - توجيه القول الأول.
٢ - توجيه القول الثاني.
الجانب الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول الأول: بما يأتي:
١ - أن أدلة الحد عامة ولم يرد ما يخرج العبد منها.
٢ - القياس على الحر لعدم الفرق فكل منهما آدمي مكلف يحتاج إلى راع.
الجانب الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول بتنصيف الحد على العبد بالقياس على الأمة؛ لأن كلا منهما رقيق.
الأمر الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
١ - بيان الراجح.
٢ - توجيه الترجيح.
١ - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجانب الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - عدم التنصيف.
[ ٣ / ٢٣٢ ]
الجانب الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بعدم تنصيف الحد على العبد ما يأتي:
أنه لا يظهر فرق بين العبد والحر، وكونه مملوكا لا يقتضي التخفيف؛ لأن صفة الملك غير مؤثرة في إسقاط الحق أو تخفيفه بدليل حقوق الآدميين.
الجانب الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
يجاب عن قياس العبد على الأمة: بأنه قياس مع الفارق فلا يصح.
ووجه الفرق بينهما ما يأتي:
١ - أن الأمة هي محل الفعل، وهي ضعيفة قد يلح عليها في الطلب أو تغرى فتستجيب، إما خوفا أو طمعا، بخلاف العبد فإن الطلب يأتي منه، ولا مؤثر عليه، فيحتاج إلى قوة الردع.
٢ - أن الأمة ممتهنة مبتذلة، فتقوى الأطماع فيها، ويكثر التأثير عليها، وهذا - والله أعلم - هو سبب التخفيف عنها، وهذا مفقود في العبد، فلا يوجد مبرر للتخفيف.
المسألة الثانية: التغريب:
وفيها فرعان هما:
١ - تغريب العبد.
٢ - تغريب الأمة.
الفرع الأول: تغريب العبد:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - الخلاف.
٢ - التوجيه.
٣ - الترجيح.
[ ٣ / ٢٣٣ ]
الأمو الأول: الخلاف:
اختلف في تغريب العبد على قولين:
القول الأول: أنه يغرب.
القول الثاني: أنه لا يغرب.
الأمر الثاني: التوجيه:
وفيه جانبان هما:
١ - توجيه القول الأول.
٢ - توجيه القول الثاني.
الجانب الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول بتغريب العبد بما يأتي:
١ - أن أدلة التغريب عامة ولا مخرج للعبد منها فتشمله.
٢ - ما ورد أن ابن عمر غرب مملوكا له (١).
الجانب الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول بعدم تغريب العبد بما يأتي:
١ - ما ورد أن رسول الله - ﷺ - سئل عن الأمة تزني ولم تحصن فقال: (إذا زنت فاجلدوها ) (٢) ولم يذكر تغريبا.
٢ - قول علي - ﵁ -: إن أمة لرسول - ﷺ - زنت فأمرني أن أجلدها (٣). ولم يذكر تغريبا.
_________________
(١) مصنف عبد الرزاق، باب النفي/١٣٣١٧.
(٢) سنن أبي داود، كتاب الحدود، باب في الأمة تزني/ ٢٤٦٩.
(٣) صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب تأخير الحد عن النفساء/ ١٧٠٥/ ٣٤.
[ ٣ / ٢٣٤ ]
٣ - أن الضرر في تغريب العبد على سيده، وذلك من وجوه:
الأول: أنه يحرم من خدمته مدة الغربة.
الثاني: أنه يتحمل تكاليفه في غربته، وهو لا يستفيد منه.
الثالث: أنه يعرضه للإباق من سيده.
الأمر الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
١ - بيان الراجح.
٢ - توجيه الترجيح.
٣ - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجانب الأول: بيان الراجح:
الراجحى - والله أعلم - هو القول بوجوب التغريب.
الجانب الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بوجوب التغريب للعبد أن أدلته أظهر وأسلم من المناقشة.
الجانب الثالث: الجواب عن وجهة المخالفين:
وفيه جزءان هما:
١ - الجواب عن عدم ذكر التغريب في بعض الأحاديث.
٢ - الجواب عن تضرر السيد بالتغريب.
الجزء الأول: الجواب عن عدم ورود التغريب في بعض الأدلة:
يجاب عن ذلك: بأنه لا يمنع من وروده في أدلة أخرى. وقد ورد كما في أدلة القول الأول.
الجزء الثاني: الجواب عن تضرر السيد بالتغريب:
يجاب عن ذلك: بأن تضرر السيد لا يمنع من تنفيذ الحد لما يأتي:
[ ٣ / ٢٣٥ ]
١ - أن الضرر يحصل بالجلد ولم يمنع من تنفيذه.
٢ - أن الضرر يحصل بالاقتصاص من العبد ولم يمنع من تنفيذه.
٣ - إن الضرر يحصل بالقطع بالسرقة ولم يمنع من تنفيذه.
الفرع الثاني: تغريب الأمة:
وفيه أمران هما:
١ - حكم التغريب.
٢ - التوجيه.
الأمو الأول: حكم التغريب:
تغريب الأمة كتغريب الحرة، وقد تقدم الخلاف فيه والراجح منه.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه عدم تغريب الأمة ما يأتي:
١ - ما تقدم في ترجيح عدم تغريب الحرة.
٢ - ما ورد أن رسول الله - ﷺ - سئل عن الأمة تزني ولم تحصن، فقال: (إذا زنت فاجلدوها) (١) ولم يرد فيه تغريب.
٣ - قول علي - ﵁ -: إن أمة لرسول - ﷺ - زنت فأمرني أن أجلدها (٢). ولم يذكر أنه أمر بالتغريب.
_________________
(١) سنن أبي داود، كتاب الحدود، باب في الأمة تزني ولم تحصن/ ٢٤٦٩.
(٢) صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب تأخير الحد عن النفساء ٣٤/ ١٧٠٥/.
[ ٣ / ٢٣٦ ]