وَإِذَا جَامَعَ في العُمْرَةِ أو الحَجِّ قَبْلَ التَّحَلُّلِ الأوَّلِ فَسَدَ نُسُكُهُ عَامِدًا كَانَ أو نَاسِيًا (^٦)،
_________________
(١) الرِّوَايَتَيْنِ والوجهين ٥٦/ب، وانظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٠٧.
(٢) الشرح الكبير ٣/ ٣٠٨.
(٣) وبه قَالَ الشَّافِعِيّ وأبو ثور وابن المنذر. الشرح الكبير ٣/ ٣٠٦
(٤) وبه قَالَ مالك وأبو حَنِيْفَةَ وَقَالَ صاحباه عَلَيْهِ صدقة لأن الخطمي يستلذ برائحته ويزيل الشعث ويقتل الهوام فوجبت بِهِ الفدية كالورس. الشرح الكبير ٣/ ٣٠٧.
(٥) القفازان: شيء يعمل لليدين تدخلهما فيهما من خرق تسترهما من الحر. وهذا قَوْل ابن عمر وبه قَالَ عطاء وطاوس ومجاهد والنخعي ومالك. وَكَانَ سعد بن أبي وقاص يلبس بناته القفازين وهن محرمات، ورخص فِيْهِ عَلِيّ وعائشة وعطاء، وبه قَالَ الثوري وأبو حَنِيْفَةَ. المغني ٣/ ٣٠٨ - ٣٠٩.
(٦) قَالَ ابن المنذر: أجمع أهل العِلْم عَلَى أن الحج لا يفسد بإتيان شيء في حال الإحرام إلا بالجماع والأصل فِيْهِ ما روي عن ابن عمر ﵁ أن رجلًا سأله فَقَالَ: إني وقعت بامرأتي ونحن محرمان، فَقَالَ: أفسدت حجك انطلق أنت وأهلك مَعَ الناس فاقضوا ما يقضون، وحل إِذَا حلوا، فإذا كَانَ العام المقبل فاحجج أنت وامرأتك واهديا هديًا، فإنْ لَمْ تجدا فصوما ثلاثة أيامٍ في الحج وسبعة إِذَا رجعتم، وَكَذَلِكَ قَالَ ابن عَبَّاسٍ وابن عمر وَلَمْ نعرف لَهُمْ مخالفًا في عصرهم فكان إجماعًا رَوَاهُ الأثرم في سننه وفي حَدِيْث ابن عَبَّاسٍ «ويتفرقان من حَيْثُ يحرمان حَتَّى يقضيا حجهما» قَالَ ابن المنذر: قَوْل ابن عَبَّاسٍ أعلى شيء روي فيمن وطئ في حجه، وروي ذَلِكَ عن عمر ﵁ وبه قَالَ سعيد بن المسيب وعطاء والنخعي والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي. الشرح الكبير ٣/ ٣١٥.
[ ١٨١ ]
وَكَذَلِكَ إنْ بَاشَرَ دُوْنَ الفَرْجِ أو قَبَّلَ فأنْزَلَ أنَّهُ لا يَفْسُدُ النُّسُكَ إلاّ بالوَطْءِ في الفَرْجِ، وسَوَاءٌ كَانَ الفَرْجُ قُبُلًا أو دُبُرًا مِنْ آدَمِيٍّ أو مِنْ بَهِيْمَةٍ (^١) ويَتَخَرَّجُ في وَطْءِ البَهِيْمَةِ أنَّهُ لا يَفْسُدُ الحَجُّ بِهِ، وَإِذَا فَسَدَ نُسُكُهُمَا لَزِمَهُمَا المضِيُّ في فَاسِدِهِ ويَجِبُ عَلَيْهِمَا القَضَاءُ عَلَى الفَوْرِ مِنْ حَيْثُ أحْرَمَا، ولا تَجِبُ نَفَقَةُ المَرْأةِ في القَضَاءِ عَلَيْهَا إِذَا كَانَتْ مُطَاوِعَةً وإنْ كانَتْ مُكْرَهَةً فَعَلَى الزَّوْجِ، فأمَّا الكفَّارَةُ فَهَلْ تُلْزِمُ المرأةَ؟ فَخَرَجَ عَلَى الوَجْهَيْنِ قِياسًا عَلَى وَطْئِهَا في الصَّوْمِ، فإذا قلنا تُلْزمُها الكَفّارَةُ فَحُكْمُهَا حُكْمُ نَفَقَةِ القَضَاءِ إنْ طَاوَعَتْ فَفِي مَالِهَا، وإنْ أُكْرِهَتْ فَفِي مَالِ الزَّوْجِ، فإذا قَضَيَا مَعًا تَفَرَّقَا في المَوْضِعِ الَّذِي جَامَعَها فِيْهِ وهَلْ يَجِبُ التَّفَرُّقُ أو يُسْتَحَبُّ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ. ويَجِبُ عَلَيْهِ بالجْمَاعِ فِي الفَرْجِ وبالإنْزَالِ بِمُبَاشَرَةٍ فِيْمَا دُوْنَ الفَرْجِ بَدَنَةٌ (^٢) إِذَا كَانَ فِي الحَجِّ، وإنْ كَانَ فِي العُمْرَةِ لَزِمَهُ شَاةٌ، فإن اسْتَمْتَعَ بِغَيْرِ الفَرْجِ فِي الحَجِّ فَلَمْ يُنْزِلْ فَعَلَيْهِ شَاةٌ، وَهِيَ اخْتِيَارُ الخِرَقِيِّ (^٣)، وَعَنْهُ أنَّهُ يلزمه بَدَنَةٌ اخْتَارَهَا شَيْخُنَا، فإنْ أنْزَلَ بِتَكْرَارِ النَّظَرِ لَمْ يَفْسُدْ حَجُّهُ ولَزِمَهُ دَمٌ، وهَل الدَمُ هُوَ بَدَنَةٌ أو شَاةٌ؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ (^٤).
وَإِذَا أفْسَدَ القَارِنُ نُسُكَهُ لَزِمَهُ كَفَّارَةٌ وَاحِدةٌ، نَصَّ عَلَيْهِ ويَتَخَرَّجُ أنَّهُ يَلْزَمُهُ دَمَان: بَدَنَةٌ وشَاةٌ عَلَى الرِّوَايَةِ الَّتِي تَقُولُ: يَلْزَمُهُ طَوَافَانِ وَإِذَا تَكَرَّرَ مِنْهُ الجِمَاعُ فَلَمْ يُكَفِّرْ أجْزَأهُ كَفَّارَةٌ وَاحِدَةٌ وإنْ كَفَّرَ عَن الأوَّلِ لَزِمَهُ لِلثَّانِي كَفَّارَةٌ ثَانِيَةٌ ويَكُونُ بَدَنَة كالأُوْلَة، وَإِذَا جَامَعَ بَعْدَ التَّحَلُّلِ الأوَّلِ لَمْ يَفْسُدْ حَجُّهُ (^٥) وهل يُلْزِمُهُ بَدَنَة أو شَاة؟ عَلَى رِوَايَتَيْنِ (^٦).
وَإِذَا وَجَبَتْ عَلَيْهِ بَدَنَةٌ فَلَمْ يَجِدْ أخْرَجَ بَقَرَةً فإنْ لَمْ يَجِدْ فَسَبْعًا مِنَ الغَنَمِ فإنْ لَمْ يَجِدْ قَومَ البَدَنَةَ دَرَاهِمَ والدَّرَاهِمُ (^٧) طَعَامًا (^٨) ويَتَصَدَّقُ بِهِ فإنْ لَمْ يَجِدْ صَامَ عَنْ كُلِّ مُدِّ حِنْطَةٍ يَومًا وعَنْ كُلِّ نِصْفِ صَاعِ تَمْرٍ أو شَعِيْرٍ يَوْمًا وظَاهِرُ كَلَامِ الخِرَقِيِّ (^٩)، أنَّهُ مُخَيَّرٌ
_________________
(١) وبه قَالَ الشَّافِعِيّ وأبو ثور. المصدر السابق ٣/ ٣١٦.
(٢) روي ذَلِكَ عن ابن عَبَّاسٍ وعطاء وطاووس ومجاهد ومالك والشافعي. الشرح الكبير ٣/ ٣١٧.
(٣) الرِّوَايَتَيْنِ والوجهين ٥٤/أ.
(٤) الرِّوَايَتَيْنِ والوجهين ٥٤/أ.
(٥) وَهُوَ قَوْل ابن عَبَّاسٍ وعكرمة وعطاء والشعبي وربيعة ومالك والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي، وَقَالَ النخعي والزهري وحماد عَلَيْهِ حج من قابل لأن الوطء صادف إحرامًا تامًا بالحج فأفسده كالوطء قَبْلَ الرمي. الشرح الكبير ٣/ ٣٢٠.
(٦) الرِّوَايَتَيْنِ والوجهين ٥٤/أ.
(٧) في الأصل «والدراهم» مكررة.
(٨) فِي الأصل: فطعامًا.
(٩) انظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٤٩ - ٣٥٠.
[ ١٨٢ ]
فأيُّ الخَمْسَةِ فَعَلَ أجْزَأَهُ وَإِذَا قَتَلَ صَيْدًا لَهُ مِثْلٌ مِنَ النعمِ فَدَاهُ بِمِثْلِهِ فَيَجِبُ فِي النَّعَامَةِ بَدَنَةٌ، وفي حِمَارِ الوَحْشِ وبَقَرَةِ الوَحْشِ والأَيَّلِ والثيتلِ والوَعِلِ بَقَرَةٌ، وَقَدْ رَوَى عَنْهُ أبو الحَارِثِ: فِي حِمَارِ الوَحْشِ بَدَنَةٌ (^١) وفي الضَّبُعِ والظَّبْيِ كَبْشٌ (^٢)، وفي الغَزَالِ والثَّعْلَبِ عَنْزٌ، وفي الأرْنَبِ عِنَاقٌ - وَهِيَ قَبْلَ أنْ تَصِيْرَ جَذَعَةً - وفي اليَرْبُوعِ جَفْرَةٌ (^٣) - وَهِيَ الجَدْيُ حِيْنَ يُفْطَمُ -، وفي الضَّبِّ جَدْيٌ وَقِيْلَ شَاةٌ، وفي الوَبْرِ جَدْيٌ وفي الصَّغِيْرَةِ صَغِيْرَةٌ، وفي الكَبِيْرِ كَبَيْرٌ وفي الذَكَرِ ذَكَرٌ وفي الأنْثَى أُنْثَى وفي الصَّحِيْحِ صَحِيْحٌ وفي المَعِيبِ مَعِيبٌ.
فإنْ فَدَا الذَّكَرَ بالأُنْثَى فَهُوَ أفْضَلُ، وإنْ فَدَا الأنْثَى بالذَّكَرِ احْتَمَلَ وَجْهَينِ، أحَدُهُمَا: يَجُوْزُ، والآخَرُ: لا يَجُوزُ، وإنْ فَدَا الأعْوَرَ مِنَ اليَمِيْنِ بالأعْوَرِ مِنَ اليَسَارِ جَازَ، فإنْ أتْلَفَ صَيْدًا مَاخِضًا ضَمِنَهُ بِقِيْمَتِهِ ماخِضًا، وإنْ قَتَلَ صَيْدًا لا مثلَ لَهُ كَالقَنَابِرِ والعَصَافِيْرِ وما أشْبَه ذَلِكَ ضَمِنَهُ بِقِيْمَتِهِ إلا الحَمَام وكلّ ما عَبَّ وهدرَ مِثلُ الشَّفانين (^٤) والوَرَاشِين (^٥) والقَمَارِي (^٦) والدَّباسِيّ (^٧) والفَوَاخِت (^٨) والقَطَا (^٩) والقَبْجِ (^١٠). وَقَالَ الكِسَاِئيُّ (^١١): كُلّ مُطَوَّقٍ حَمَامٌ وفي الوَاحِدَةِ مِنْهُ شَاةٌ، فأمَّا الحُبَارَى والكُرْكِيُّ والكَرَوَانُ والحَجَلُ واليَعْقُوْبُ - وَهُوَ ذَكَرُ القَبْجِ - فيُحْتَمَلُ أنْ يُضْمَنَ بِشَاةٍ أَيْضًا لأنَّهُ أكْبَرُ مِنَ الحَمَامِ فَكَانَ
_________________
(١) روي ذَلِكَ عن عُمَر وبه قَالَ عروة ومجاهد والشافعي. انظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٥١.
(٢) قَالَ أَحْمَد: حكم سول الله ﷺ في الضبع بكبش وقضى بِهِ عمر وابن عَبَّاسٍ وبه قَالَ عطاء والشافعي وأبو ثور وابن المنذر. المصدر السابق.
(٣) أخرجه البَيْهَقِيّ ٥/ ١٨٣ - ١٨٤. قَالَ أبو زيد: الجفر من أولاد المعز ما بلغ أربعة أشهر وفصل عن أمه.
(٤) الشفنين: طائر دُوْنَ الحمام فِي القدر، تسمية العامة بمصر اليمام، لونه الحمرة مَعَ كمودة، فِي صوته ترجيع وتحزين. انظر: معجم مَتْن اللغة ٣/ ٣٤٥ (شفن). .
(٥) الورشان: طائر من الفصيلة الحمامية، أكبر قليلًا من الحمامة المعروفة يستوطن أوربة ويهاجر فِي جماعات إِلَى العراق والشام. انظر: المعجم الوسيط: ١٠٢٥ (ورش).
(٦) القماري: ضرب من الحمام مطوق حسن الصوت. المعجم الوسيط: ٧٥٨.
(٧) وَهُوَ ضرب من الحمام. انظر: المعجم الوسيط: ٢٧٠.
(٨) ضرب من الحمام المطوق إِذَا مشى توسع في مشيه وباعد بَيْنَ جناحيه وإبطيه وتمايل. انظر: المعجم الوسيط: ٦٧٦.
(٩) وَهُوَ نوع من الحمام يؤثر الحياة في الصحراء، ويطير مسافات شاسعة، وبيضه مرقط المعجم الوسيط ٧٤٨.
(١٠) الحجل: وَهُوَ جنس طيور تصاد. المعجم الوسيط: ٧١٠.
(١١) انظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٥٢.
[ ١٨٣ ]
أوْلَى بِضَمَانِهِ بِشَاةٍ (^١)، ويُحْتَمَلُ أنْ تَجِبَ فِيْهِ القِيْمَةُ لأنَّ القِيَاسَ يَقْتَضِي وُجُوبَهَا في جَمِيْعِ الطَّيْرِ لَكِنْ تَرَكْنَاهُ في الحَمَامِ لإجْمَاعِ الصَّحَابَةِ.
وأمَّا طَيْرُ المَاءِ والبَطِّ فَفَيْهِ الجَزَاءُ وما جَزَاؤُهُ؟ يحتملُ أن يَكُون قيمته ويَحْتَمِلُ أنْ يَكُوْنَ شَاةً، وَقَدْ رُوِيَ عن أَحْمَدَ ﵀ فِي البَطِّ والدَّجَاجِ يَذْبَحُهُ المُحْرِمُ إِذَا لَمْ يَكُنْ صَيْدًا فَيَخْرُجُ أنَّهُ إِذَا كَانَ وَحْشِيًّا فَفِيهِ الجَزَاءُ وإنْ كَانَ إنسِيًَا فَلَا جَزَاءَ فِيْهِ، فأمَّا الهُدْهُدُ والصُّرَدُ فإنْ قُلْنَا يُبَاحُ أكْلُهُ فَفَيْهِ الجَزَاءُ وإنْ قُلْنَا لَا يباح أكله فَلَا جَزَاءَ فِيْهِ ويرجعُ فِي مَعْرِفَةِ المِثْلِ والقِيْمَةِ إِلَى مَا قَضَت الصَّحَابَةُ فإنْ كَانَ الصَّيْدُ مَا لَمْ يَقْضِ فِيْهِ الصَّحَابَةُ رجعَ إِلَى قَوْلِ عَدلَيْنِ مِنْ أهْلِ الخِبْرَةِ ويَجُوزُ أنْ يَكُوْنَ القَاتِلُ أحَدَ العَدلَيْنِ وَإِذَا جَرَحَ صَيْدًا فَتَحَامَلَ فَوَقَعَ فِي ماءٍ أو نَارٍ أو رَمَى بِنَفْسِهِ من شَاهِقٍ فَمَاتَ لَزِمَهُ ضَمَانُهُ (^٢)، فإنْ غَابَ عَنْهُ ثُمَّ وَجَدْنَاهُ مَيتًا وَلَا نَعْلَمُ مات مِنَ الجِنَايَةِ أو مِنْ غَيْرِهَا، فالاحْتِيَاطُ أن يَضْمنَهُ (^٣) والوَاجِبُ عَلَيْهِ مَا تَقْتَضِيهِ الجِنَايَةُ، وَكَذَلِكَ الحُكْمُ إِذَا غابَ فَلَمْ يُعْلَمْ خَبرُهُ، وَإِذَا ضَمِنَ النُّقْصَانَ مِثْلَ إنْ نَقَصَ سُدُسُ قِيْمَتِهِ وَكَانَ مِمَّا لَهُ مِثْل فَهَلْ يَجِبُ سُدُسُ مِثْلِهِ أو قِيْمَةُ سُدُسِ مِثْلِهِ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ وَإِذَا زَالَ ما يَمْتَنِعُ بِهِ الصَّيْدُ مِثْل إنْ كَسَرَ سَاقَ الظَّبْيِ أو جَنَاحَ الحَمَامَةِ فاندمل غَيْرُ مُمْتَنِعٍ فَعَلَيْهِ جَزَاءُ جَمِيْعِهِ وإنْ غَابَ غَيْر مندمل وَلَمْ يَعْلَمْ خَبرَهُ فعَلَيْهِ ما نَقَصَ، وإنْ نَتَفَ رِيْشَ الطَّائِرِ ثُمَّ حَفِظَهُ وأطْعَمَهُ وسَقَاهُ حَتَّى عَادَ رِيْشُهُ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ (^٤). وَقِيْلَ: عَلَيْهِ قِيْمَةُ الرِّيْشِ (^٥)، فإنْ جَرَحَهُ وَقَتَلَهُ مُحْرِمٌ آخَرُ فَعَلَى الجارحِ ما نَقَصَ
_________________
(١) الشرح الكبير ٣/ ٣٥٤.
(٢) وفيه وجه آخر انه يضمنه إِذَا تلف في المكان الَّذِي انتقل إِلَيْهِ لما روي عن عمر ﵁ أنَّهُ دخل دار الندوة فألقى رداءه عَلَى واقف في البيت فوقع عَلَيْهِ طير من هَذَا الحمام فأطاره فوقع عَلَى واقف آخر فانتهزته حية فقتلته فَقَالَ لعثمان ونافع بن عَبْد الحارث إني وجدت في نفسي أني أطرته من منزل كَانَ فِيْهِ آمنًا إِلَى موقع كَانَ فِيْهِ حية فَقَالَ نافع لعثمان كيف ترى في عنز ثنية عفراء يحكم بِهَا عَلَى أمير المؤمنين؟ فَقَالَ عثمان: أرى ذَلِكَ فأمر بِهَا عمر ﵁. انظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٥٥. أخرجه الشَّافِعِيّ (٨٩٩)، ومن طريقه البَيْهَقِيّ ٥/ ٢٠٥. وأخرجه عَبْد الرزاق (٨٢٦٨) (عن الحكم بن عمرة) بمعناه، وابن أبي شيبة (١٣٢١٩) بسنده عن الحكم عن شيخ من أهل مكة عن عمر.
(٣) لأنَّهُ وجد سبب إتلافه مِنْهُ وَلَمْ يعلم لَهُ سببًا آخر فوجب إحالته عَلَى السبب المعلوم.
(٤) لأن النقص زال.
(٥) لأن الْثاني غَيْر الأول فإن صَارَ غَيْر ممتنع بنتف ريشه فَهُوَ كالجرح وَقَدْ ذكرناه وإنْ غَابَ ففيه ما نقص. وبهذا قَالَ الشَّافِعِيّ وأبو ثور وأوجب مالك وأبو حَنِيْفَةَ فِيْهِ الجزاء جميعه وَهُوَ نقص يمكن زواله فَلَا يضمنه بكماله كَمَا لَوْ جرحه وَلَمْ يعلم حاله. انظر: الشرح الكبير ٣/ ٣٥٦.
[ ١٨٤ ]
وعلى القَاتِلِ كَمَالُ الجَزَاءِ، وَإِذَا كَسَرَ بَيْضَ صَيْدٍ لَزِمَهُ قِيْمَتُهُ، وَإِذَا اشْتَرَكَ جَمَاَعَةٌ في قَتْلِ صَيْدٍ لَزِمَهُمْ جَزَاءٌ وَاحِدٌ وإنْ أمْسَكَهُ مُحْرِمٌ فَقَتَلَهُ حلالٌ وَجَبَ الجَزَاءُ عَلَى المُحْرِمِ فإنْ قَتَلَهُ مُحْرِمٌ آخَر وَجَبَ الجَزَاءُ بَيْنَهُمَا نِصْفَينِ وَإِذَا أَدَلَّ المُحْرِمُ حلالًا عَلَى الصَّيْدِ فَقَتَلَهُ لَزِمَ المُحْرِمَ الجَزَاءُ، ويُخَيَّرُ في كَفَّارَةِ الصَّيْدِ بَيْنَ أنْ يُخْرِجَ المِثْلَ أو يقومَ المِثْلَ دَرَاهِمَ فَيِشْتَرِيَ بِهَا طَعَامًا ويَتَصَدَّقَ بِهِ وبين أنْ يَصُومَ عن كُلِّ مُدٍّ مِنْ حِنْطَةٍ يَوْمًا، وَفِيْمَا لا مِثْلَ لَهُ يُخَيَّرُ بَيْنَ أنْ يَشْتَريَ بالقِيْمَةِ طَعَامًا ويَتَصَدقَ بِهِ وَبَيْنَ أنْ يَصُومَ عَنْ كُلِّ مُدٍّ مِنْ حِنْطَةٍ أو نِصْفِ صَاعٍ مِنْ شَعِيْرٍ أو تَمْرٍ يَومًا وَعَنْهُ: أنَّ كَفَّارَةَ الصَّيْدِ عَلَى التَّرْتِيبِ إنْ لَمْ يَجِدِ المِثلَ اشْتَرَى طَعَامًا، فإنْ كَانَ مُعْسِرًا صَامَ.