قَالَ: (وَإِذَا أَسْلَمَ رَجُلٌ، عَلَى يَدِ رَجُلٍ وَوَالَاهُ عَلَى أَنْ يَرِثُهُ وَيَعْقِلَ عَنْهُ، أَوْ
ولأن الولاء إنما يستحق بالعصوبة لا بالفرض فيستحقه أقرب العصبات إليه من حيث النسب لا الأكبر من حيث السن كولاية النكاح تستحق بالعصوبة فيستحقها الأقرب إلى المرأة من حيث النسب لا الأكبر من حيث السن.
فَصْلٌ فِي وَلَاءِ الْمُوَالَاةِ
وقَدَّمَ ولاء العتاقة لأنه أقوى وغير قابل للنقل في جميع الأحوال، بخلاف ولاء الموالاة فإن للمولى أن ينتقل فيه قبل العقل، ولأن ولاء العتاقة مجمع عليه، وقد ذكرنا معنى الموالاة لغة.
وتفسيره شرعًا: ما ذكره في الذخيرة أن يسلم الرجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يده أو لغيره: وَالَيْتُكَ على أني إن متُّ فميراثي لك، وإن حييت فعقلي عليك وعلى عاقلتِكَ، وقَبِلَ الآخَرُ.
ولا تثبت أحكامه بمجرد الإسلام بدون عقد الموالاة، ذكره في الذخيرة وجامع التمرتاشي.
وفي المبسوط: الإسلام على يده ليس بشرط لصحة العقد، وإنما ذكر على سبيل العادة، وكذا الإسلام على يده ليس بكافٍ لثبوت ولاء الموالاة عند أكثر أهل العلم إلا ما روي عن الروافض وأحمد في رواية.
وعن إبراهيم وإسحاق وعمر بن عبد العزيز وعمر بن الخطاب لما روى راشد بن سعد أنه ﵊ قال: «مَنْ أسلم على يديه رجلٌ فهو مولاه يَرِثُهُ» وعن تميم الداري أنه قال: يا رسول الله، ما السُّنَّةُ في الرجل يُسلم على يدي رجل من المسلمين؟ فقال ﵊: «هُوَ أولى الناس بمحياه ومماته» (^١) رواه أبو داود والترمذي وقال: لا أظنه متصلا.
_________________
(١) أخرجه أبو داود (٣/ ١٢٧ رقم ٢٩١٨)، والترمذي (٣/ ٤٩٨ رقم ٢١١٢)، وابن ماجه (٣/ ٩١٩ رقم ٢٧٥٢) والنسائي في الكبرى (٦/ ١٣٢ رقم ٦٣٧٩) من حديث تميم الداري ﵁. قال الترمذي: هو عندي ليس بمتصل.
[ ٧ / ٤٤٧ ]
أَسْلَمَ عَلَى يَدِ غَيْرِهِ، وَوَالَاهُ: فَالوَلَاءُ صَحِيحٌ، وَعَقْلُهُ عَلَى مَوْلَاهُ، فَإِنْ مَاتَ وَلَا وَارِثَ لَهُ غَيْرُهُ: فَمِيرَاثُهُ لِلْمَوْلَى) وَقَالَ الشَّافِعِيُّ ﵀: المُوَالَاةُ لَيْسَ بِشَيْءٍ، لِأَنَّ فِيهِ إبْطَالَ حَقِّ بَيْتِ المَالِ، وَلِهَذَا لَا يَصِحُّ فِي حَقِّ وَارِثٍ آخَرَ، وَلِهَذَا لَا يَصِحُّ عِنْدَهُ الوَصِيَّةُ بِجَمِيعِ المَالِ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لِلْمُوصِي وَارِثُ لِحَقِّ بَيْتِ المَالِ وَإِنَّمَا يَصِحُّ فِي الثلث.
ولأنه أحياه بإخراجه من ظلمة الكفر؛ لأن الكفار كالموتى في حق المسلمين، فهو كما لو أحياه بالعتق، وعلى هذا زعمت الروافض أن الناس مولى علي وأولاده؛ فإن السيف بيده وأكثر الناس أسلموا من هيبته.
وفي المبسوط (^١): وهذا باطل لأنه تعالى هو الذي أحياه بالإسلام، ومن عرض عليه الإسلام إنما هو نائب عن الشرع فيكون هو كغيره في حق الله تعالى، وأين لهم هذا التحكيم! فإن عليا كان صغيرًا حين أسلم كبار الصحابة، بل أبو بكر وعمر كانا مُقدَّمَيْن عليه في أمور القتال، ولكن الروافض قوم بُهْتُ، وبناء مذهبهم على الكذب، وما رَوَوْا من الأحاديث ضعيف، وقد رُوِيَ في حديث تميم الداري: أسلم على يد رجل ووالاه.
قوله: (وقال الشافعي: الموالاة ليس بشيء) وبه قال مالك وأحمد، وهو قول الشعبي (لأن فيه) أي: التوريث بعقد الموالاة (إبطال حق بيت المال) وذلك لأن الإرث إما بالقرابة أو بالزوجية بالنص، أو بالعتق بالحديث، ولم يوجد منها، وعند عدم الوارث يكون لبيت المال، وفي عقدهما الموالاة إبطال حق بيت المال فكان تصرفا قصد به تغر وضع الشرع فلا يصح، ولهذا لا يصح على الورثة فكذا على بيت المال؛ لأنه بمنزلة الورثة عند عدمهم. (ولهذا لا تصح الوصية بكل المال عنده) أي: عند الشافعي (وإن لم يكن للموصي وارث) لما فيه إبطال حق بيت المال، وإنما تصح في الثلث، يؤيده قوله ﵊: «إِنَّمَا الوَلاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» (^٢)، فقد انحصر الولاء على العتق.
_________________
(١) المبسوط للسرخسي (٨/ ٩٢).
(٢) أخرجه البخاري (١/ ٩٨ رقم ٤٥٦)، ومسلم (٢/ ١١٤١ رقم ١٥٠٤) من حديث عائشة ﵂.
[ ٧ / ٤٤٨ ]
وَلَنَا: قَوْله تَعَالَى: ﴿وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ﴾ [النساء: ٣٣] وَالآيَةُ فِي المُوَالَاةِ. وَسُئِلَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ عَنْ رَجُلٍ أَسْلَمَ عَلَى يَدِ رَجُلٍ آخَرَ وَوَالَاهُ فَقَالَ: هُوَ أَحَقُّ النَّاسِ بِهِ مَحْيَاهُ وَمَمَاتَهُ وَهَذَا يُشِيرُ إِلَى العَقْلِ وَالْإِرْثِ فِي الحَالَتَيْنِ هَاتَيْنِ، وَلِأَنَّ مَالَهُ حَقَّهُ فَيَصْرِفُهُ إِلَى حَيْثُ شَاءَ، وَالصَّرْفُ إِلَى بَيْتِ المَالِ ضَرُورَةُ عَدَمِ المُسْتَحِقِّ لَا أَنَّهُ مُسْتَحِقٌ.
ولنا قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ﴾ [النساء: ٣٣] أي: من الميراث، والمراد به الموالاة وليس المراد بقوله: ﴿عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (^١) القسم بل المراد الصفقة؛ إذ المعتاد أن المتعاقدين يأخذ كل واحد منهما بيمين صاحبه إذا عاقده، ويحتمل أن المراد: عقدت أقسامكم أي: حالفتم؛ لأنهم كانوا يتحالفون على الولاء ويسمون حليفا.
ولم ينسخ هذا النصيب بآية الميراث؛ لأن المولى لا يرث إلا بعد العصبة والرحم، فلا يقع بينهما تعارض ولا تناسخ، ولأن الإرث على الترتيب في الورثة إنما وجبت مراعاة لحق الميت؛ لأنه لا يدري أيهم أقرب، فتولى الله ذلك البيان بنفسه، وواجبه بالترتيب الذي ذكره في الفرائض حقا له، وإذا كان كذلك جاز أن يضاف إلى الميت حق البيان فيما لم يتول الله بيانه، وهذا الولاء إثبات الموارثة من قبله بسبب كالوصية، فالشارع جعل الوصية سببا للتوريث فهذا في معناها، ولهذا لم ينفذ إلا بعد عدم الورثة كما لا تنفذ الوصية بما زاد على الثلث؛ لفوت حق الورثة.
قوله: (وسئل رسول الله ﵊، والسائل تميم الداري فإنه قال: سألت رسول الله، إلى آخره، على ما هو المذكور في الكتاب.
وعن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس أنهم قالوا بالتوريث بالموالاة ولم يُرْوَ عن غيرهم خلافه فحل محل الإجماع، وقولنا قول النخعي وحماد.
(والإرث في الحالتين) أي: محياه عقلا وفي مماته إرثا.
وقوله: (والصرف إلى بيت المال ضرورة عدم المُستحق) جواب عن قول
_________________
(١) (عاقَدَتْ) هكذا في الأصول، وهي قراءة ابن كثير وأبي عمرو ونافع وابن عامر، كما ذكر أبو علي الفارسي في " الحجة للقراء السبعة" (٣/ ١٥٦).
[ ٧ / ٤٤٩ ]
قَالَ: (وَإِنْ كَانَ لَهُ وَارِثُ: فَهُوَ أَوْلَى مِنهُ، وَإِنْ كَانَتْ عَمَّةٌ أَوْ خَالَةٌ أَوْ غَيْرَهُمَا مِنْ ذَوِي الأَرْحَامِ) لِأَنَّ المُوَالَاةَ عَقْدُهُمَا فَلَا يَلْزَمُ غَيْرَهُمَا، وَذُو الرَّحِمِ وَارِثُ، وَلَا بُدَّ مِنْ شَرْطِ الإِرْثِ وَالعَقْلِ كَمَا ذُكِرَ فِي الكِتَابِ لِأَنَّهُ بِالِالتِزَامِ وَهُوَ بِالشَّرْطِ، وَمِنْ شَرْطِهِ أَنْ لَا يَكُونَ المَوْلَى مِنْ العَرَبِ، لِأَنَّ تَنَاصُرَهُمْ بِالقَبَائِلِ فَأَغْنَى عَنْ المُوَالَاةِ.
الشافعي أن فيه إبطال حق بيت المال يعني الصرف إلى بيت المال؛ لعدم المستحق لا لأنه مستحق.
قوله: (لأنه بالالتزام) أي: الإرث أو العقل بالالتزام فلا يصح بدونه، والالتزام يحصل بالشرط.
لولاء الموالاة شرائط منها: أن يشترط الميراث والعقل؛ لأن عقد الولاء يقع على ذلك فلا بد من ذكره ويتوارثان من الجانبين لأنه بالشرط بخلاف ولاء العتاقة، فإن الأعلى يرث من الأسفل دون العكس؛ لأن سببه الإحياء وذا يوجد من الأعلى في حق الأسفل ولا يوجد من الأسفل في حق الأعلى.
(ومن شرطه) أي: من شرط الولاء الموالاة أن لا يكون المولي من العرب؛ لأن العرب له نصرة بنسبته إلى قبيلة، وذا آكد من نصرة الموالاة؛ لأنه لا يلحقه الفسخ والإسلام على يده ليست بشرط، وكذا مجهول النسب عند البعض.
وذكر في التيسير في تفسيره في سورة النساء أن كونه مجهول النسب شرط، وهكذا ذكر في المحيط، ومن شرطه العقل حتى لو أسلم على يد صبي ووالاه فلا يصح؛ لأن الصبي ليس من أهل النصرة، وليس من أهل الالتزام أيضا، وكذا لو والى رجل عبدا لم يجز إلا أن يكون بإذن المولي؛ لأنه عقد التزام بالنصرة، والعبد لا يملكه بنفسه إلا بإذن سيده، وبالإذن لا يكون عقده كعقد مولاه.
ولو والى صبيا بإذن أبيه أو وصية يصح؛ لأن عبارته إذا كان يعقل معتبرة في العقود بإذن وليه فيصح عقد ولاية كالبيع، كذا في المبسوط (^١).
_________________
(١) المبسوط للسرخسي (٨/ ٩٦).
[ ٧ / ٤٥٠ ]
قَالَ: (وَلِلْمَوْلَى أَنْ يَنْتَقِلَ عَنْهُ بِوَلَائِهِ إِلَى غَيْرِهِ مَا لَمْ يَعْقِلْ عَنْهُ) لِأَنَّهُ عَقْدٌ غَيْرُ لَازِمٍ بِمَنْزِلَةِ الوَصِيَّةِ، وَكَذَا لِلْأَعْلَى أَنْ يَتَبَرَّأَ عَنْ وَلَائِهِ لِعَدَمِ اللُّزُومِ، إِلَّا أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي هَذَا أَنْ يَكُونَ بِمَحْضَرٍ مِنْ الْآخَرِ كَمَا فِي عَزْلِ الوَكِيلِ قَصْدًا، بِخِلَافِ مَا إِذَا عَقَدَ الأَسْفَلُ مَعَ غَيْرِهِ بِغَيْرِ مَحْضَرٍ مِنْ الأَوَّلِ، لِأَنَّهُ فَسْخٌ حُكْمِيٌّ بِمَنْزِلَةِ العَزْلِ الحُكْمِيِّ فِي الوَكَالَةِ. قَالَ: (وَإِذَا عَقَلَ عَنْهُ، لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَتَحَوَّلَ بِوَلَائِهِ إِلَى غَيْرِهِ)
وفي ولاء المكاتب روايتان في رواية يصح ويكون ولاؤه لمولاه، وفي رواية لا يصح؛ لأنه عبد ذكره في المحيط.
قوله: (إلا أنه يشترط في هذا) أي في فسخ عقد الموالاة.
قوله: (كما في عزل الوكيل) فإن عزل الوكيل بدون علمه يجوز ضمنا لا قصدا، فكذا عقد الولاء ينفسخ بدون العلم ضمنا لا قصدًا، ولا يقال في عزل الوكيل قصدًا يتضرر الوكيل بسبب الضمان عند رجوع الحقوق عليه إذا كان نقد من مال الوكيل، وهاهنا لم يتضرر أحد؛ لأنه قبل أداء العقل لأنا نقول مجرد فسخ عقد انعقد بالتزامه ضرر في حقه وهو التزام الفسخ في حقه فلا يكون إلا بمحضره، فكان نظير خطاب الشرع، فإنه لا يظهر حكمه في حق من لا يعلم، كذا في المبسوط.
ولأن في فسخ أحدهما بغير علم الآخر إضرارًا بصاحبه، أما إذا الفسخ من الأسفل فلأنه ربما يموت فيحسب الأعلى أن ماله صار ميراثا له فيتصرف فيه فيصير مضمونا عليه.
وإذا كان الفسخ من الأعلى فلأن الأسفل ربما يعتق عبيدا على حسبان أن عقل عبيده على مولاه، ولو صح فسخ الأعلى يجب العقل على الأسفل بدون علمه فيتضرر، كذا في الذخيرة.
قوله: (لأنه) أي: عقد الأسفل مع غيره فسخ حكمي؛ لأن انتقاض العقد في حق الأول ضرورة صحة العقد مع الثاني، فصار كالعزل الحكمي في الوكالة وإنما تجعل صحة العقد مع الثاني فسخا للعقد الأول ضرورة؛ لأن الولاء كالنسب والنسب إذا ثبت من إنسان لا يتصور ثبوته من غيره فكذا الولاء، كذا في المبسوط.
[ ٧ / ٤٥١ ]
لِأَنَّهُ تَعَلَّقَ بِهِ حَقُّ الغَيْرِ، وَلِأَنَّهُ قَضَى بِهِ القَاضِي، وَلِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ عِوَضٍ نَالَهُ كَالْعِوَضِ في الهِبَةِ، وَكَذَا لَا يَتَحَوَّلُ وَلَدُهُ، وَكَذَا إِذَا عَقَلَ عَنْ وَلَدِهِ لَمْ يَكُنْ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنْ يَتَحَوَّلَ، لِأَنَّهُمْ فِي حَقِّ الوَلَاءِ كَشَخْصِ وَاحِدٍ.
قَالَ: (وَلَيْسَ لِمَوْلَى العَتَاقَةِ أَنْ يُوَالِيَ أَحَدًا) لِأَنَّهُ لَازِمٌ، وَمَعَ بَقَائِهِ لَا يَظْهَرُ الأَدْنَى.
قوله: (وكذا لا يتحول ولده) أي: بعد الكبر إلى غيره لأن ولاء الأب تأكد بفعل الجناية فتأكد البيع بتأكد الأصل، فكما ليس للأب أن يتحول بعدما عقل فكذا ليس لولده ذلك إذا كبر كذا في المبسوط.
قوله: (لأنه لازم) أي: ولاء العتاقة لازم لا يحتمل النقض؛ لأن سببه العتق، وهو لا يحتمل النقض بعد ثبوته كالنسب، وإذا لم يبطل فلا يفيد عقد الموالاة؛ لأن الموالاة أدنى فلا يظهر مع الأقوى، ألا ترى أن ولاء العتاقة والموالاة إذا كانا في شخصين يقدم ولاء العتاقة في الإرث؟ فدل أنه لا حكم له مع وجود ولاء العتاقة.
ولو والت امرأة رجلا فولدت ولدا لا يعرف أبوه يدخل الولد في ولائها تبعا، وكذا إن أقرت أنها مولاة فلان وفي يدها طفل لا يعرف أبوه، وهذا عند أبي حنيفة.
وعندهما لا يثبت ولاء ولدها من مولاها في الصورتين؛ لأن الأم لا ولاية لها في ماله ففي نفسه أولى، وله أن الولاء كالنسب، وهو نفع محض في حق الطفل الذي لم يُدْرَ أبوه فتملكه الأم كقبول الهبة.
وفي المحيط: والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه، ولو أسلم على يد حربي ووالاه هل يصح؟ لم يذكره في الكتاب واختلفوا.
قيل: يصح، وقيل: لا يصح.
رجل والى رجلا ثم ولد له ولدا من امرأة والت آخر فولاء الولد لمولى الأب، وكذا إن والت وهي حبلى بخلاف ما أعتقت وهي حبلى فولاء الولد لقوم أمه كما ذكرنا والله اعلم.
[ ٧ / ٤٥٢ ]