"لا يقضى له" أي للمدعي "بنكول خصمه" عن اليمين "بل يردها القاضي عليه" ليحلف لتحول الحلف إليه بالنكول ولأنه ﷺ "رد اليمين على طالب الحق". رواه الحاكم وصحح إسناده (^١) ولأن نكول الخصم يحتمل أن يكون تورعا عن اليمين الصادقة كما يحتمل أن يكون تحرزا عن الكاذبة فلا يقضى به مع التردد فردت على المدعي "ويعرف استحقاقه بها" لما ادعاه "إن جهل" تحولها إليه واستحقاقه بها.
"فإن حلف بعد أن يأمره القاضي لا قبله قضي له" وإنما يرد اليمين إذا كان الحق لمعين والنكول أن يقول له القاضي "احلف أو قل والله" أو بالله "لا" أن يقول له "أتحلف بالله فيقول لا أو يقول أنا ناكل (^٢) " فقوله
_________________
(١) ص "٢٣٨" رواه الحكم في المستدرك "٤/ ١١٣" حديث "٧٠٥٧" وقال: هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه.
(٢) "قوله أنا ناكل أو نكلت" فلو قال لا أحلف وأعطى المال لم يجب على المدعي القبول من غير إقراره وله تحليفه لاحتمال أن يدعيه بعد ذلك ولو نكل وأراد المدعي الحلف فقال لا تحلف وأنا أعطيك المال فكذلك لأنه لا يأمن استرداده فيقول له الحاكم إما أن تقر بالحق أو حلف المدعي
[ ٩ / ٤٠٦ ]
هذا بعد قول القاضي المذكور نكول وإنما لم يكن نكولا بعد قوله له أتحلف لأن ذلك من القاضي استخبار لا استحلاف ولهذا لو بدر الخصم حين سمع ذلك وحلف لم يعتد بيمينه والتصريح بأنا ناكل بعد الحلف من زيادته "والسكوت (^١) " عن الحلف بعد الاستحلاف "لا لدهش ونحوه" كغباوة "نكول" كما أن السكوت عن الجواب في الابتداء إنكار هذا "مع الحكم به" ليرتب عليه رد اليمين بخلاف ما لو صرح بالنكول فإنه يردها وإن لم يحكم به وبخلاف سكوت الدهش أو نحوه ليس نكولا وليس للقاضي أن يحكم بأنه نكول
"وقول القاضي للمدعي احلف حكم بنكوله" أي نازل منزلة الحكم بنكول خصمه في سكوته "ويستحب عرضها" أي اليمين "على الناكل ثلاثا و" عرضها "على ساكت" عنها "آكد" من عرضها على الناكل "ويبين حكم النكول لجاهل" به بأن يقول له إن نكلت عن اليمين حلف المدعي وأخذ منك الحق "فإن لم يفعل وحكم" بنكوله "نفذ" حكمه لتقصيره بترك البحث عن حكم النكول وقوله ويبين أي ندبا كما صرح به الروياني وابن عبد السلام وغيرهما لكن صرح القاضي والماوردي والغزالي في وسيطه بالوجوب واقتضاه كلام الإمام. ومع ذلك صرح هو والغزالي بنفوذ الحكم عند تركه (^٢) "وله" بعد نكوله "العود إلى الحلف ما لم يحكم بنكوله (^٣) وإن هرب وعاد" فإن حكم بنكوله حقيقة أو تنزيلا بأن قال للمدعي احلف فليس له العود إلى الحلف بغير رضا المدعي قال في الأصل وإن أقبل عليه ليحلفه ولم يقل بعد احلف (^٤) فهل هو كما قال احلف وجهان قال في
_________________
(١) قوله والسكوت" ظاهره اعتبار مطلق السكوت وذكر البلقيني إن المعتبر أن يمضي من سكوته زمن يسع قوله لا أحلف أو أنا ناكل
(٢) "قوله ومع ذلك صرح هو والغزالي بنفوذ حكمه عند تركه" في المهمات أن مقتضى كلام الإمام أن محل الاحتمالين مع علم القاضي بأنه لا يدري حكم النكول ومقتضى كلام الغزالي أن محلهما عند جهل القاضي بحاله وقال البلقيني الأصح عندنا أن القاضي لا يقدم على الحكم مع معرفته أن المدعى عليه لا يدري أن امتناعه يوجب رد اليمين بل على القاضي إعلامه فإن لم يعلمه وحكم بنكوله لم ينفذ حكمه فإن غلب على ظنه أنه يدري ففيه احتمال والأرجح أنه لا ينفذ أيضا لأنه يمكنه إزالة المحتمل بإظهار حكم النكول. ا هـ.
(٣) "قوله ما لم يحكم بنكوله" كأن يقول جعلتك ناكلا أو نكلتك بالتشديد وهو بمعناه
(٤) "قوله قال في الأصل وإذا قيل له احلف إلخ" كلام المصنف كالصريح في أن له في هذه الحالة العود إلى الحلف وقال بعضهم أنه الأقرب
[ ٩ / ٤٠٧ ]
الكفاية أقر بهما نعم بل نقله البغوي في تعليقه عن الأصحاب كما قاله الأذرعي "فلو رضي المدعي بحلفه بعد النكول جاز" له العود إليه لأن الحق لا يعدوهما "لكن إن نكل" عن الحلف "لم يحلف المدعي" يمين الرد لأنه أبطل حقه برضاه بيمين الخصم
"فصل إذا حلف المدعي يمين الرد استحق" ما ادعاه لأنه فائدة الرد "ونكول خصمه مع يمينه كإقراره (^١) " لا كالبينة لأنه يتوصل بنكوله إلى الحق فأشبه إقراره به فيجب الحق بفراغ المدعي من يمين الرد من غير افتقار إلى حكم كالإقرار كما صرح به الأصل "فلا تسمع" بعد ذلك "بينته بأداء (^٢) ونحوه" كإبراء واعتياض لتكذيبه لها بإقراره هذا ما جزم به الشيخان قال البلقيني وهو شيء انفرد به القاضي وهو ضعيف والأصح سماعها (^٣) لأن قولنا أنها كالإقرار أمر تقديري والبينة تشهد بأمر تحقيقي فيعمل بمقتضاها وسيأتي في الباب الخامس على الصواب ونص عليه الشافعي انتهى وسيأتي جوابه ثم
"وامتناع المدعي عن" اليمين "المردودة" بلا عذر "نكول (^٤) " عنها "يسقط
_________________
(١) "قوله ونكول خصمه مع يمينه كإقراره" لأن النكول صدر من المدعى عليه واليمين مترتبة عليه وضعف ابن عبد السلام مقابله بأنه لو قال لرجل زنيت فأنكر ونكل فحلف القاذف سقط عنه الحد ولا يجب على المقذوف حد الزنا ومثله لو قال سرقت فنكل فحلف المدعي وجب المال ولا قطع ولو كانت كالبينة لحد في الصورتين فدل على أنها كالإقرار ويجعل نكوله رجوعا
(٢) "قوله فلا تسمع بينته بأداء ونحوه" قال الدميري وأشار بقوله بأداء أو إبراء إلى أن التصوير في الدين فإن كان المدعى به عينا فرد لمدعى عليه اليمين على المدعي فحلف ثم أقام بينة بالملك سمعت أفتى به علماء العصر. ا هـ. والراجح خلافه
(٣) "قوله والأصح سماعها" وقال الزركشي أنه الصواب
(٤) "قوله وامتناع المدعي عن المردودة نكول إلخ" قال البلقيني أنه مقيد بقيدين أحدهما أن يكون حلف المدعي يثبت له حقا يأخذه من المدعى عليه فإن كان حلفه يسقط حقا للمدعى عليه فإنه إذا نكل عن اليمين فله يعني المدعى عليه مطالبة خصمه بالحق الذي ادعى به كما إذا ادعى على شخص ألفا من ثمن مبيع فقال أقبضته له فأنكر البائع فالقول قوله بيمينه في عدم القبض فإن حلف استحق الألف وإن نكل وحلف المشتري انقطعت الخصومة. وإن نكل المشتري عن اليمين أيضا وهو المدعي للقبض فالصحيح في أصل الروضة في الشركة أن المشتري يلزم بالألف مؤاخذة له بإقراره بلزوم المال بالشراء ابتداء ثانيهما أن لا يكون هناك حق لله مؤكد يسقط عن المدعي بحلفه فإن كان لم يسقط بنكول المدعي كما إذا ولدت وطلقها ثم قال ولدت ثم طلقتك وقالت ولدت بعد الطلاق فالقول قوله بيمينه فإن حلف فعليها العدة وإن نكل وحلفت فلا عدة عليها وإن نكلت فعليها العدة
[ ٩ / ٤٠٨ ]
حقه من المطالبة" بحقه "و" من "اليمين ولا ينفعه" بعد ذلك "إلا البينة" ولو شاهدا ويمينا فلا يتمكن من تجديد الدعوى وتحليف خصمه في مجلس آخر كما لو حلف الخصم ولئلا يتكرر دعواه في القضية الواحدة وهذا ما رجحه الأصل تبعا للإمام والغزالي والبغوي بعد نقله عن العراقيين والهروي والروياني أنه يمكن من ذلك وهو ظاهر النص. وعلى الأول ليس له رد اليمين على خصمه إذ اليمين المردودة لا ترد لأنا لو رددناها لأدى إلى الدور ذكره الماوردي وحيث امتنع سأله الحاكم عن سبب امتناعه بخلاف - الخصم لأن امتناعه يثبت للمدعي حق الحلف والحكم بيمينه فلا يؤخر حقه بالبحث والسؤال وامتناع المدعي لا يثبت حقا لغيره فلا يضر السؤال
"وإن لم يمتنع" عنها "بل قال عندي بينة" أريد أن أقيمها "أو" قال "انظر في حسابي أو نحوه" كأريد أن أسأل الفقهاء "أمهل ثلاثا" من الأيام فقط لئلا تطول مدافعته ويفارق جواز تأخير البينة أبدا لأنها قد لا تساعده ولا تحضر واليمين إليه وهل هذا الإمهال واجب (^١) أو مستحب وجهان قال الروياني وإذا أمهلناه ثلاثة فأحضر شاهدا بعدها وطلب الإمهال ليأتي بالشاهد الثاني أمهلناه ثلاثة أخرى
"فإن عاد" بعد مدة "ليحلف مكن" منه "فإن نسي القاضي نكول خصمه أثبت" أي أقام المدعي بينة "به وحلف وكذا" له إثباته "عند قاض آخر" ويحلف "ولا يمهل المدعى عليه في اليمين إلا برضا المدعي" لأنه مجبور على الإقرار أو اليمين بخلاف المدعي فإنه مختار في طلب حقه وتأخيره. "نعم يمهل" بطلبه الإمهال "في" ابتداء "الجواب" لينظر حسابه أو نحوه "إلى آخر المجلس إن رآه القاضي" عبارة الأصل إن شاء أي المدعي (^٢) فقول المصنف إن رآه
_________________
(١) قوله وهل الإمهال واجب" أشار إلى تصحيحه
(٢) "قوله عبارة الأصل إن شاء أي المدعي إلخ" لا فائدة في تفسيره بالمدعي لأنه إذا ترك الطلب لم يعترض عليه فقول المصنف إن رآه القاضي هو بحسب ما فهمه جرى عليه جماعة وهو واضح وأما ما جرى عليه الشارح هنا فهو معلوم مما قبله وعبارة المنتقى قال أبو سعد إن الحاكم يمهله لآخر المجلس إن رآه. ا هـ. وحكى شريح الروياني عن أبي عاصم العبادي فيما إذا توجهت عليه اليمين فإن أبى أن يحلف وقال أمهلني فإن لي بينة أقيمها أو أنظر في حسابي أنه يمهل إلى آخر المجلس إن شاء القاضي. ا هـ. وقال في التعليقة على الحاوي والبارزي إن شاء القاضي ولا يزاد إلا إذا رضي المدعي وجرى عليه الأذرعي.
[ ٩ / ٤٠٩ ]
القاضي هو بحسب ما فهمه "ثم يحلف بلا تجديد دعوى كما لو حضر موكل المدعي" بعد نكول الخصم له أن يحلف بلا تجديد دعوى "ونكول المدعي مع شاهده كنكوله عن" اليمين "المردودة" فيما مر "فإن قال للمدعى عليه احلف" أنت "سقط حقه من اليمين" فليس له أن يعود ويحلف "إلا بتجديد دعوى في مجلس آخر (^١) " وإقامة الشاهد هذا نقله الأصل عن المحاملي وهو مذهب العراقيين (^٢) ثم قال وعلى الأول يعني ما عليه الإمام ومن تبعه لا ينفعه إلا بينة كاملة وهو ما نص عليه في الأم واقتضى كلام الأصل ترجيحه واعتمده البلقيني وجزم به صاحب الأنوار وغيره قال الإسنوي ومحله إذا لم يحلف الخصم المردودة (^٣) وإلا انقطعت الخصومة ولا كلام ومحله أيضا إذا لم ينكل عنها (^٤) وإلا حلف أي المدعي على الأصح وهذا هو مقتضى كلام الرافعي (^٥) في آخر القسامة انتهى وفي هذا الأخير وقفه
"فصل" ما مر من أن اليمين ترد على المدعي هو الأصل لكن "قد يتعذر رد اليمين على المدعي ولا يقضى على المدعى عليه بالنكول" وذلك في صور "كما إذا غاب ذمي" ثم عاد "وادعى الإسلام قبل تمام السنة" حتى يسقط عنه قسط الجزية وادعى عاملها إسلامه بعدها حتى يلزمه تمامها فإن حلف سقط عنه "وإن نكل عن اليمين وقلنا بوجوبها" عليه وهو الأصح "طولب بتمام الجزية وليس" ذلك "قضاء بالنكول بل لأنها وجبت ولم يأت بدافع" فإن لم يغب وادعى ذلك لم
_________________
(١) "قوله سقط حقه من اليمين إلا بتجديد دعوى في مجلس آخر" الراجح ما جرى عليه المصنف وعبارة الأصفوني وليس له أن يعود ويحلف إلا بتجديد الدعوى والشهادة في مجلس آخر. ا هـ. والفرق بين ترجيحه العود للحلف هنا وترجيح عدم عوده لليمين المردودة ظاهر
(٢) "قوله وهو مذهب العراقيين" وقال الهروي أنه لو جدد دعوى جاز له الحلف بلا خلاف
(٣) "قوله ومحله إذا لم يحلف الخصم المردود إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٤) "قوله ومحله أيضا إذا لم ينكل عنها إلخ" أشار إلى تصحيحه
(٥) "قوله وهذا هو مقتضى كلام الرافعي إلخ" وهو واضح.
[ ٩ / ٤١٠ ]
يقبل قوله لأن الظاهر أن من أسلم في دار الإسلام لا يكتمه أما إذا قلنا باستحبابها فلا يطالب بذلك "وكولد مرتزق ادعى بلوغا باحتلام" وطلب إثبات اسمه في الديوان "ونكل عن اليمين لا يثبت اسمه" فيه إلى أن يظهر بلوغه بناء على أن يمينه واجبة وهو ما صححه الأصل هنا (^١) لكن مقتضى كلامه في الإقرار أنها لا تجب "وكمراهق حضر الوقعة وادعى احتلاما" وطلب سهم المقاتلة "ونكل عن اليمين لا يسهم له" بناء على ما ذكر في التي قبلها (^٢) فليس ما ذكر فيهما قضاء بالنكول بل لأن الحجة في ذلك ولم توجد.
"وكمتهم بمال ميت وارثه بيت المال" فإنه إذا ادعى عليه به ونكل "حبس ليحلف" على نفيه فيعرض عنه "أو يقر" به فيؤخذ منه وليست هذه المسألة كمسألة الجزية حيث حكم فيها بالمال فإنه قد سبق فيها أصل يقتضي الوجوب ولم يظهر دافع فأخذنا بالأصل وهنا لا مستند إلا النكول والنكول المحض لا اعتماد عليه
"وكذا قيم وقف ومسجد إذا" ادعى لهما شيئا و"نكل المدعى عليه" يحبس ليحلف أو يقر (^٣) هذا ما اقتضاه كلام الأصل (^٤) لكنه ذكر قبيله أنه كالولي وسيأتي حكمه "وكوصي ميت ادعى على الوارث وصية للفقراء فنكل" فإنه يحبس ليحلف أو يقر وقيل يقضى عليه بالنكول ويؤخذ منه المال وقيل يترك لكن يأثم إن كان معاندا والتصريح بالترجيح من زيادته ولو ادعى على ولي صبي أو نحوه بشيء على موليه فأنكر أو ادعى هو شيئا لموليه على غيره فنكل ففيه تفصيل ذكره بقوله "فإذا لم يباشر الولي" ولو وصيا أو قيما "التصرف في مال الصبي ونحوه" كإتلاف من غيره "لم يحلف عليه دفعا" ولا "إثباتا" لأن الحق لموليه لا له ولا هو ثابت بمباشرته وإثبات الحق للشخص بيمين غيره بعيد ولا يقضي بالنكول "بل يكتب" أي القاضي به وبما جرى "محضرا وينظر بلوغ الصبي وإفاقة المجنون" فلعلهما
_________________
(١) "قوله وهو ما صححه الأصل هنا" وهو الصحيح
(٢) "قوله بناء على ما ذكر في التي قبلها" أشار إلى تصحيحه
(٣) "قوله يحبس ليحلف أو يقر" لأنه لا يمكن القضاء بالنكول من غير يمين لأن الحقوق تثبت بالإقرار أو البينة وليس النكول واحدا منهما ولا يمكن رد اليمين لأن المستحق غير معين ولا يمكن تركه لما فيه من ترك الحق فتعين لفصل الخصومة ما قلناه
(٤) "قوله هذا ما اقتضاه كلام الأصل" وهو الصحيح
[ ٩ / ٤١١ ]
يحلفان أما إذا باشره كأن ادعى بثمن ما باشر بيعه لموليه فإنه يحلف يمين الرد لأنه المستوفي قال الإسنوي والفتوى على هذا التفصيل فقد نص عليه في الأم وهو الموافق لما مر في الصداق فيما إذا اختلف في قدره زوج وولي صغيرة أو مجنونة. ا هـ. ورجح في أصل المنهاج منع التحليف مطلقا ونقله الأصل هنا عن ميل الأكثرين (^١) ثم قال فلا بأس بالتفصيل وقد قدمت هذا مع الفرق (^٢) بينه وبين ما في الصداق في بابه والوكيل كالولي فيما ذكر "ويحلف السفيه" المحجور عليه على ما ادعاه وليه له إذا نكل خصمه "ويقول" له "ويلزمك التسليم إلى وليي" ولا يقول إلي بخلاف وليه في دعواه عنه وقضية كلام الأصل (^٣) أنه لا يعتبر ذكر لفظة وليي حيث قال حلف أنه يلزمه تسليم هذا المال ولكن لا يقول إلي.
_________________
(١) قوله ونقله الأصل عن ميل الأكثرين" وهو الأصح وكلام المصنف محمول عليه بأن يراد بما أفهمه كلامه من حلف الولي على ما باشر حلف على فعله لا على استحقاق موليه
(٢) "قوله وقد قدمت هذا مع الفرق إلخ" حاصله إن ما هنا حلفه على استحقاق موليه وما هناك على أن العقد وقع هكذا
(٣) "قوله وقضية كلام الأصل إلخ" ما ذكره المصنف مثالا
[ ٩ / ٤١٢ ]