كتاب القسمة

هي تمييز الحصص بعضها من بعض والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ﴾ [النساء: ٨] الآية وخبر "الشفعة فيما لم يقسم" (^١) "وكان ﷺ يقسم الغنائم بين أربابها" (^٢) رواهما الشيخان والحاجة داعية إليها فقد يتبرم الشريك من المشاركة أو يقصد الاستبداد بالتصرف

"وتصح" القسمة "من الشركاء" بأنفسهم ومنصوبهم "بالتراضي"; لأن الحق لهم "ومن نصبوه لها وكيل لهم (^٣) " فلا يشترط فيه الشروط الآتية (^٤) في منصوب الإمام وتصح من الإمام ومنصوبه كما يعلم مما يأتي ولو وكل بعضهم واحدا منهم أن يقسم عنه قال في الاستقصاء إن وكله (^٥) على أن يفرز لكل منهم نصيبه لم يجز; لأن على الوكيل أن يحتاط لموكله وفي هذا لا يمكنه; لأنه يحتاط لنفسه، وإن وكله على أن يكون نصيب الوكيل والموكل جزءا واحدا جاز; لأنه يحتاط

_________________

(١) رواه البخاري، كتاب الحيل، باب في الهبة والشفعة، حديث "٦٩٧٦"

(٢) يشير للحديث الذي رواه البخاري، كتاب فرض الخمس، باب ما كان النبي ﷺ يعطي، حديث "٣١٥٠" ومسلم، كتاب الزكاة، باب إعطاء الم﴾ لفة قلوبهم على الإسلام، حديث "١٠٥٩"

(٣) "قوله ومن نصبوه لها وكيل لهم" قال البلقيني: ينبغي أن يشترط في مغصوبهم الرشد فلا يصح صدور القسمة من المحجور عليه بالسفه ا هـ والعدالة إن كان فيهم محجور عليه قال الأذرعي وقد يفهم من إطلاق الأصحاب جواز نصب الشركاء امرأة ولم أره نصا. ا هـ. وهو ظاهر يجوز كونه عبدا وفاسقا وامرأة لأنه نائبهم وممن صرح بالمرأة الجرجاني

(٤) "قوله فلا يشترط فيه الشروط الآتية إلخ" فيجوز كونه فاسقا وامرأة وهذا إذا كانوا مطلقي التصرف أما لو كان فيهم محجور عليه لصغر أو جنون أو سفه فقاسم عنه وليه أو وصيه أو قيمه حيث تجوز فلا بد في المنصوب أن يكون عدلا بكل حال ويحتمل أنه يجب على الوصي والقيم مراجعة القاضي لينصب قاسما بخلاف الأب والجد

(٥) "قوله قال في الاستقصاء إن وكله إلخ"، وإن وكل جميع الشركاء أحدهم على أن يقسم عنهم ويرى فيما أخذه بالقسمة لكل واحد منهم وكيلا عن نفسه على الانفراد أو يوكل بعضهم رجلا لجميع حقوقهم بالقسمة جزءا واحدا

[ ٩ / ٢٢٣ ]

لنفسه ولموكله "وعلى الإمام إن كان في بيت المال سعة (^١) " ولم يجد متبرعا "نصب قاسم فأكثر" في كل بلد "بحسب الحاجة ويرزقون" حينئذ "من بيت المال" من سهم المصالح; لأن ذلك من المصالح العامة "إن كان" فيه سعة هذا من زيادته ولا حاجة إليه لعلمه مما قبله بل المسألة كلها تقدمت في كتاب القضاء "وإلا" بأن لم يكن فيه سعة أو وجد متبرعا "فلا ينصب" قاسما "إلا لمن سأل" نصبه وهذا الاستثناء من زيادته "وأجرته" حينئذ إذا لم ينصبه الإمام أو نصبه بسؤالهم "عليهم (^٢) " سواء طلبوا كلهم القسمة أم بعضهم; لأن العمل لهم "ولا يعين قاسما" إذا لم يسأله أحد "لئلا يغالي في الأجرة" ولئلا يواطئه بعضهم فيحيف بل يدع الناس ليستأجروا من شاءوا ومنعه من التعيين قال القاضي على جهة التحريم والفوراني على جهة الكراهة (^٣) والأوجه الأول

"والشرط فيمن ينصبه وكذا" في "من حكموه أن يكون حرا عدلا ذكرا"; لأنه يلزم كالحاكم وحذف من كلام أصله مكلفا للاستغناء عنه بالعدل "يعرف الحساب والمساحة"; لأنها آلة القسمة كما أن الفقه آلة القضاء ولا بد أن يكون ضابطا سميعا بصيرا (^٤) قال الماوردي وغيره عفيفا عن الطمع واقتضاه كلام

_________________

(١) "قوله وعلى الإمام إن كان في بيت المال سعة" الراجح أن نصه مستحب وقيل واجب

(٢) "قوله وأجرته عليهم" وفارق القاضي بأن للقاسم عملا يباشره بنفسه فصار كصانع الأعمال في جواز الاعتياض عنها والقضاء مقصور على الأوامر والنواهي التي لا يصح الاعتياض عنها وبأن في القضاء حقا لله تعالى والقسمة من حقوق الآدميين المستحقة فجاز للقاسم الاعتياض عنها قال البلقيني يستثنى ما إذا طلب من منصوب القاضي القسمة فقسم من غير تسمية أجرة فلا أجرة له في الأصح كما عرف ذلك في الإجارة في دفع ثوب إلى قصار ونحوه وذكر الماوردي في الحاوي فيما إذا لم يجر للأجرة ذكر إن أمر بها الحاكم وجب للقاسم أجرة مثله وإلا ففيه الخلاف في مسألة القصار قال البلقيني: والأرجح عندنا أنه لا أجرة له في هذه الحالة خلافا للماوردي وقد أطلق الروياني في الكافي الخلاف من غير تقييد بما ذكره الماوردي قال البلقيني: ولو جرى ذكر الأجرة من بعضهم دون بعض لزم الذاكر ما خصه ويخرج في حق غيره على الخلاف ولم أر من تعرض لذلك

(٣) "قوله والفوراني على جهة الكراهة" هو الأصح بل تقدم في آداب القضاء أنه يندب عدم التعيين

(٤) "قوله ولا بد أن يكون سميعا بصيرا" أي ناطقا وعبارة الترغيب ومن كان من جهة القاضي يشترط فيه صفات القضاة وزيادة علم الحساب وكيفية القسمة

[ ٩ / ٢٢٤ ]

الأم "لا" أن يعرف "التقويم" وقيل يشترط ذلك; لأن في أنواع القسمة ما يحتاج إليه والترجيح من زيادته وبه صرح الإسنوي (^١) قال فقد جزم باستحبابه القاضيان البندنيجي وأبو الطيب وابن الصباغ وغيرهم وحينئذ فإن لم يكن عارفا رجع إلى إخبار عدلين عند الحاجة إلى ذلك ورد البلقيني ذلك وقال المعتمد اشتراط ذلك في قسمتي التعديل والرد والأول أوجه (^٢)

"ويجزئ" أي يكفي إذا لم يكن في القسمة تقويم (^٣) "قاسم في كل بلد" كالوزان والكيال من جهة استناده إلى عمل محسوس هذا "إن كفى" والأزيد بقدر الحاجة هذا من زيادته ولا حاجة إليه للعلم به مما مر "فإن كان فيها تقويم فلا بد من اثنين (^٤) " لاشتراط العدد في المقوم; لأن ذلك شهادة بالقيمة "وللإمام جعل القاسم حاكما في التقويم فيعمل" فيه "بقول عدلين (^٥) " ويقسم بنفسه "وللقاضي الحكم في التقويم بعلمه" كما يحكم به في غيره

"فرع أجرة القاسم" التي استأجره الشركاء بها وأطلقوها موزعة "على قدر الحصص (^٦) " لا على

_________________

(١) "قوله وبه صرح الإسنوي إلخ" وقال الأذرعي: هو الأقرب إلى كلام الجمهور

(٢) "قوله والأول أوجه" أشار إلى تصحيحه آخرا

(٣) "قوله إذا لم يكن في القسمة تقويم" أي، وإن كان فيها خرص أو كان فيها مال صبي أو مجنون

(٤) "قوله فإن كان فيها تقويم فلا بد من اثنين" هذا في مأذون الحاكم أما القسمة الجارية بإذن الشركاء دون إذن الحاكم فيحملون في العدد على ما اتفقوا عليه من واحد أو اثنين صرح به الماوردي والروياني قال ولا يقبل الحاكم قول هذا القاسم; لأنه ليس بنائب عنه ولا يسمع شهادته; لأنه شاهد على فعل نفسه وظاهر أنه لا يشترط التعرض للفظ الشهادة لأنها ليست شهادة محققة وإنما هي إخبار عن فعله وبه صرح الماوردي والروياني قال في البحر وقيل فيه وجهان وليس بشيء

(٥) "قوله فيعمل فيه بقول عدلين" أو بعلمه

(٦) "قوله أجرة القاسم على قدر الحصص" إن تعذر القاسم قسم المسمى في الإجارة الصحيحة على الرءوس أو بالعمل ففي الفاسدة وجهان أصحهما أولهما إذ العمل مجهول فلا يوزع عليه "فرع" لو طلبوا من القاضي أن يقسم بينهم جاز له طلب الأجرة; لأن عليه أن يحكم لا أن يقسم

[ ٩ / ٢٢٥ ]

عدد رءوسهم (^١) "وإن كانت" أي الإجارة "فاسدة أو" القسمة "بغير عقد" بأن اقتصروا على نصبه لها وقلنا الأجرة واجبة "أو بإخبار من القاضي" ولو من منصوبه; لأنها من مؤن الملك كالنفقة "وإن قدر" له "كل" منهم "لنفسه" أي عليها "أجرة جاز" فله على كل منهم ما التزمه سواء كان مساويا لأجرة مثل حصته أم لا "وليستأجروا بعقد واحد" كأن يقولوا استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على فلان ودينارين على فلان "أو يوكلوا من يعقد" لهم كذلك "فلو انفرد كل" منهم "بعقد" لإفراز نصيبه "وترتبوا (^٢) " أو لم يترتبوا فيما يظهر (^٣) "لم يصح إلا برضا الباقين" فيصح ذلك بل يصح أن يعقد أحدهم ويكون حينئذ أصيلا ووكيلا ولا حاجة حينئذ إلى عقد الباقين وإنما لم يصح بدون رضاهم; لأن ذلك يقتضي التصرف في ملك غيره بغير إذنه نعم له ذلك في قسمة الإجبار بأمر الحاكم وقيل يصح فيما قاله، وإن لم يرض الباقون; لأن كلا عقد لنفسه والترجيح من زيادته وجزم به في الأنوار (^٤) لكن قال الإسنوي وغيره المعروف الصحة قال في الكفاية وبه جزم الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم وعليه نص الشافعي "وتجب الأجرة في مال الصبي (^٥)، وإن لم يكن له" في القسمة "غبطة"; لأن

_________________

(١) "قوله لا على عدد رءوسهم" لأنه قد يقل سهم أحدهما كسهم من مائة فلو ألزم نصف الأجرة لجاز أن يستوعب قيمة ملكه وهذا مدفوع في العقول ألا ترى أنه لو استأجرا راعيا ليرعى لهما مائة شاة بينهما ولأحدهما عشرها فإن الأجرة تكون على الأنصباء

(٢) "قوله وترتبوا" هو جري على الغالب

(٣) "قوله أو لم يترتبوا فيما يظهر" أشار إلى تصحيحه

(٤) "قوله وجزم به في الأنوار والحاوي الصغير وفروعه" وقال البلقيني إنه الأرجح وقد ذكر القاضي أبو الطيب ما صوره الإمام قال ولا يخالفه ما في الطلب عن الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم من إطلاق الجواز فإنه محمول على ما إذا استأجروه دفعة واحدة أو انفرد واحد بالاستئجار في حصة نفسه بإذن الباقين أو على صورة الإجبار وفي البحر لو قال أجرت نفسي منك لإفراز نصيبك، وهو النصف من هذه الدار على كذا صح إن رضي الباقون بالقسمة أو كانت بحيث لا تحتاج إلى رضاهم فأما حيث تحتاج إلى الرضا ولم يرضوا بعد فعقده فاسد

(٥) "قوله وتجب الأجرة في مال الصبي إلخ" قال البلقيني، وأما الغائب فتجعل الأجرة المختصة بنصيبه في ماله، وإن لم تكن له فيه غبطة قال ويحتمل أن يقول للطالب إن قمت بالأجرة قسمت لك وإلا فلا قال أبو زرعة ويقسم القاضي على الغائب في قسمة الإجبار وصرح به في أصل الروضة في الشفعة قال البلقيني، وإن كان الشريك في ذلك بيت المال قسم وجعل الأجرة المختصة بنصيبه على بيت المال قال، وأما قسمة الوقف عن الطلق حيث أجبرنا عليها وكان على الوقف ضرر في ذلك فالأرجح أنها من الوقف كما في الصغير والمجنون قال ولم أر من تعرض لذلك وقوله فتجعل الأجرة إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالأرجح أنها من الوقف.

[ ٩ / ٢٢٦ ]

الإجابة إليها واجبة والأجرة من المؤن التابعة لها "وعلى الولي طلب القسمة له حيث" كان له فيها "غبطة" وإلا فلا يطلبها، وإن طلبها الشريك أجيب، وإن لم يكن للصبي فيها غبطة وكالصبي المجنون والمحجور عليه بسفه

"فصل يمنعون من قسمة عين تتلف" منفعتها "بها كجوهرة (^١) " وثوب نفيسين وزوجي خف ومصراعي باب; لأنها سفه والتقييد بالنفاسة ذكره الأصل وغيره وتركه المصنف تبعا للتنبيه وعليه اعتمد العراقي (^٢) "وإن نقصها كسيف يكسر لم يجبهم" إليها الإمام لذلك "ولم يمنعهم" من قسمتها بأنفسهم كما لو هدموا الجدار واقتسموا نقضه واستشكل هذا بعدم إجابة الإمام إليه ويجاب بأن فعل الإمام يصان عن مثل ذلك; لأنه ملزم بخلاف المالك "وكذا" لا يجيبهم ولا يمنعهم من قسمة "ما يبطل مقصوده" بها "كحمام صغير" لا ينقسم لما فيها من الضرر وذكر عدم منعهم منها من زيادته "فإن انقسم" بأن أمكن جعله حمامين (^٣) "أجابهم" إليها وأجبر الممتنع "ولو احتاج إلى إحداث بئر أو مستوقد" لانتفاء الضرر مع تيسر تدارك ما احتيج إليه من ذلك (^٤) بأمر قريب "ولو كان نصيب

_________________

(١) "قوله يمنعون من قسمة عين تتلف كجوهرة" لو كان لهم غرض صحيح في كسرها ليستعملوها في دواء أو كحل لم يمنعوا قطعا

(٢) "قوله وعليه اعتمد العراقي" عبارته وقول التنبيه كالجواهر أحسن من قول المنهاج كجوهرة وثوب نفيسين لاقتضائه تخصيص المنع من قسمة الجواهر بما إذا كانت نفيسة وليس كذلك فلو كانت جوهرة غير نفيسة من بلور أو زجاج لم يجبر القاضي على قسمتها قال البلقيني ممن صرح بالزجاج الفوراني في العمد وهو ظاهر لحصول الضرر من الجانبين. ا هـ.

(٣) "قوله بأن أمكن جعله حمامين" قال البلقيني فلو أمكن جعل نصيب منه، وهو الأكثر حماما دون الآخر فإن طلب صاحب الأكثر القسمة أجيب أو صاحب الأقل فلا ولم أر من تعرض لذلك وما ذكروه في عشر دار لا يصلح للسكنى شاهد له. ا هـ.

(٤) "قوله مع تيسر تدارك ما احتيج إليه من ذلك" فإن لم يمكن إحداث ما احتيج إليه فلا إجبار قطعا قال في المطلب أخرجته من كلام الأصحاب قلت، وهو متعين فقد يكون الحمام يلي وقفا أو شارعا أو ملكا لا يسمح ببيع شيء منه وقد صرح بذلك شريح في روضته فقال لو اقتسما دارا فلم يكن لأحدهما طريق ولم يقدر على طريق قال أصحابنا لا تصح القسمة، وإن كان له حائط يقدر على فتح باب داره فيه جازت القسمة ر

[ ٩ / ٢٢٧ ]

أحد الشريكين في الدار" المشتركة بينهما "العشر و" هو "لا يكفيه مسكنا" لو قسمت "فلصاحبه لا له طلب القسمة" ويجبر عليها (^١) إن طلبها صاحبه وذلك "لأن طلبه" لها "تعنت" وتضييع لماله وصاحبه معذور; لأنه ينتفع بحصته وضرر صاحب العشر نشأ من قلة نصيبه لا من مجرد القسمة

"وإن كان نصفها لواحد ونصف" آخر "لخمسة فطلب صاحب النصف القسمة" أجيب وحينئذ "فلكل منهم" أي من الخمسة "القسمة تبعا له"، وإن كان العشر الذي لكل منهم لا يصلح مسكنا له; لأن في القسمة فائدة لبعض الشركاء "ولو بقي حقهم" أي الخمسة "مشاعا ثم طلب واحد منهم القسمة لم يجبروا" أي الباقون عليها; لأنها تضر الجميع "وإن طلب أولا الخمسة إفراز نصيبهم مشاعا أو كانت" أي الدار "لعشرة فطلب خمسة منهم إفراز نصيبهم مشاعا أجيبوا" إليه; لأنهم ينتفعون بنصيبهم كما كانوا ينتفعون به قبل القسمة ولم يعتبروا مطلق الانتفاع لعظم التفاوت بين أجناس المنافع.

_________________

(١) "قوله فلصاحبه لا له طلب القسمة ويجبر عليها" محل عدم الإجبار ما إذا لم يكن لصاحب العشر مكان يضمه إلى عشره فإن كان بحيث يصلح المجموع للسكنى أجيب إلى القسمة لانتفاء التعنت في طلبه ذكره البغوي في التهذيب وذكر الأذرعي ذلك ثم قال أولا يكون كذلك ولكنه ينتفع بنقض نصيبه بأن يبني به أو ببيعه لنفاسته وعدم نقص له بأن يقع في قيمته فإنه يجاب لفقد العلة المذكورة وشمل إجبار صاحب العشر بطلب صاحب التسعة أعشار ما إذا كانت لا تصلح للسكنى وأمكن ضمها إلى ما جاورها من ملكه بحيث إذا أضيفت إليه صلحت للسكنى

[ ٩ / ٢٢٨ ]