قال الشافعي: " قال الله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٢٨] إلى آخره " (١).
٨٦٠٠ - للرجال حقوق على النساء، كالتمكين، والاستقرارِ في البيت، ويدخل تحت التمكين التنظُّف والاستعداد بالاستحداد وغيره.
ولهن على الرجال المهرُ والنفقة والسكنى والكسوةُ، على ما ستأتي حقوقُها مفصلةً -إن شاء الله تعالى-. قال الله تعالى: ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ﴾ [البقرة: ٢٢٨] فاقتضى الظاهر تشبيه ما لهن بما عليهن، وهذا التشبيه في أصل الحق، والحقان متشابهان في التأكد ووجوب الوفاء به، وليسا متشابهين في الكيفية والصفة.
ثم فَسَّر الشافعي: المعروف المذكور في قوله تعالى: ﴿بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٢٨]، فقال: "وجماع المعروف بين الزوجين كفُّ المكروه، وإعفاءُ صاحب الحق من المؤنة في طلبه، لا بإظهار الكراهية في تأديته، فأيُّهما مطل [بتأخيره] (٢)، فمَطْلُ الغني ظلم " (٣).
ومعناه: جملة المعروف بين الزوجين أن لا يؤذي أحدُهما صاحبه، وينكفُّ عن إلحاق مكروه به، فالمرأة لا تؤذي الزوجَ بلسانها أو شراستها، والرجل لا يؤذِيها بوجوه الأذى، ويعفي كلُّ واحد منهما صاحبَه عن مؤنةٍ في طلب حقه، فيوفر الزوج الصداقَ عليها، ولا يحوجها إلى رفعه إلى القاضي، فقد تحتاج إلى بذلِ مؤونة ومعاناةِ مشقةٍ.
_________________
(١) ر. المختصر: ٤/ ٤١.
(٢) زيادة من نصّ المختصر.
(٣) ر. المختصر: ٤/ ٤١، ٤٢.
[ ١٣ / ٢٢٥ ]
وكذلك القول في المرأة فيما عليها له، ولا يُظهر واحد منهما كراهيةً في تأدية حق صاحبه، فالرجل لا يعبس عند إيفاء حقوقها بل يؤديها كاملة على طلاقة، والمرأة لا تعبس إذا قَرِبَها الزوج.
ثم قال: " فأيهما مطَلَ فمطل الغني ظلم "، والمطل: مدافعة الحق مع القدرة على التأدية، ولفظ " الغني " لا يختص باليسار والثروة، بل كل متمكن من تأدية حق مستقلٍّ به، فهو في حكم الغني. وللغني في أسماء الله تعالى معنيان أحدهما: المقتدر، والثاني: البريء عن الحاجة.
ومن حقوق المرأة على الرجل القَسْم، وهذا الكتاب بأبوابه معقودٌ له لا غير، فإن تطرق إليه حكم آخر، لم يكن مقصودًا بالكتاب.
٨٦٠١ - فنبتدىء، ونقول: الرجل لا يخلو إما أن يكون ذا زوجة واحدة، وإما أن يجمع بين زوجتين فصاعدًا، فإن كان ذا زوجة واحدة، فلا يلزمه أن يبيت عندها، ولو لم يدخل عليها قط، فلا طَلِبةَ عليه إذا كان يوفيها حقوقها، والذي يقتضيه أدب الدين ألا يعطّلَها، فقد يُفضي تعطيلُها -إذا هي تاقت- إلى الفجور، وفي تعطيلُها إضرارٌ بها، ولست أُبعد إطلَاق لفظ الكراهية في تعطيلها، فإنَّا نسمح بإطلاق هذا اللفظ دون هذه الأمور التي أشرنا إليها.
وقد حُكي عن أبي حنيفة (١) أنه قال: ينبغي ألا يخليَ أربعَ ليالٍ عن ليلةٍ يقيم فيها عندها؛ فإنَّ أقصى ما يفرض من النسوة تحته أربع، ثم ينالُها من القَسْم ليلةً من أربع ليال.
وهذا غير مرضي عند أصحابنا؛ فإنَّ اعتبار أقدار الليالي حيث لا قَسْمَ محال، ولو نظر ناظرٌ إلى الإضرار ومؤنة أربعة أشهر، كان بعيدًا، فإن كان الضرار لا يدفعه إلَاّ الاستمتاع، فهذا (٢) غير مرعي في المبيت الذي نقرر القول فيه.
_________________
(١) ر. مختصر الطحاوي: ١٩٠، البدائع: ٢/ ٣٣٣.
(٢) في الأصل: وهذا.
[ ١٣ / ٢٢٦ ]
٨٦٠٢ - وإن جمع بين نسوة [أو] (١) بين امرأتين، ثم أراد الإضراب عنهن؛ فلا معترض عليه، وهُنَّ بجملتهن -إذا أَعرض عنهن- كالزوجة الواحدة، فإن بات عند واحدة منهن، لم يكن له تخصيصها، بل عليه أن يَقسم بينهن ويسوي في المبيت، قال رسول الله ﷺ: " من كان له امرأتان، فمال إلى إحداهما، حُشر يوم القيامة وأحدُ شقيه مائل " (٢).
والذي ذكرناه من الأمر بالتسوية إنما هو فيما يتعلق بالأفعال، وأما القلوب، فلا يملكها إلَاّ مقلبُ القلوب، قال الله تعالى: ﴿وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ فَلَا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهَا كَالْمُعَلَّقَةِ﴾ [النساء: ١٢٩]. قال المفسرون: لن تستطيعوا أن تعدلوا بالقلوب، فلا تتبِعُوا أهواءكم أفعالكم؛ [فإن] (٣) من أتبع هواه فِعلَه، فقد مال كل الميل، فكان ميل رسول الله ﷺ إلى عائشة من نسائه بَيِّنًا، وكان يحاول التسويةَ بينهن فعلًا، ويقول: " اللهم هذا قَسْمى فيما أملك وأنت أعلم بما لا أملك " (٤). وكان ذلك مشهورًا في الصحابة ﵃، حتى
_________________
(١) في الأصل: وبين.
(٢) الحديث: "من كان له امرأتان " رواه أحمد في مسنده: ٢/ ٣٤٧، والدارمي: ٢/ ١٩٣، ح ٢٢٠٦، وأبو داود: كتاب النكاح، باب القسم، ح ٢١٣٣، والترمذي: كتاب النكاح، باب ما جاء في التسوية بين الضرائر، ح ١١٤١، والنسائي: كتاب عشرة النساء، باب ميل الرجل إلى بعض نسائه، ح ٨٨٩٠، وابن ماجه: كتاب النكاح، باب القسمة بين النساء، ح ١٩٦٩، وابن حبان رقم ٤١٩٤، والحاكم: ٢/ ١٨٦، وانظر (التلخيص:٣/ ٤٠٨ ح ١٧١١).
(٣) في الأصل: قال.
(٤) حديث: " اللهم هذا قسمي فيما أملك " رواه أحمد، والدارمي، وأصحاب السنن، وابن حبان، والحاكم عن عائشة، بلفظ: "هذا قسمي فيما أملك، فلا تلمني فيما تملك ولا أملك " وأعلّه النسائي، والترمذي، والدارقطني بالإرسال. (ر. المسند: ٦/ ١٤٤، وسنن الدارمي: ٢/ ١٩٣، ح ٢٢٠٧، وأبو داود: كتاب النكاح، باب في القسم بين النساء، ح ١٣٤، والترمذي: كتاب النكاح، باب ما جاء في التسوية بين الضرائر، ح ١١٤٠، والنسائي: كتاب عشرة النساء، باب ميل الرجل إلى بعض نسائه، ح ٣٩٤٣، وابن ماجه: كتاب النكاح، باب القسم بين النساء، ح ١٩٧١، وابن حبان: ٦/ ٢٠٣، ح ٤١٩٢، والحاكم: ٢/ ١٨٧، وانظر التلخيص: ٣/ ٢٩٠ ح١٥٦٣).
[ ١٣ / ٢٢٧ ]
إن الناس كانوا يحسبون ليلةَ عائشةَ وينتظرون ليلتها، فمن أراد أن يهدي إلى رسول الله ﷺ هدية، كان يُهديها في ليلتها، فشق ذلك على صواحبها، فأتين فاطمة وشكون إليها وحَمَّلْنَها رسالةً، فبَلَّغنها، فقال رسول الله ﷺ: "ألا تحبين ما يحب أبوك، إنَّ جبريل لا يأتيني وأنا في فراشٍ سوى فراش عائشة " (١). وكان لرسول الله ﷺ تسعُ نسوة، وهو يقسم لثمان منهن؛ فإنَّ سودة طلقها رسول الله ﷺ فقالت: راجعني لأُحشر في جملة نسائك، وقد وهبتُ ليلتي لعائشة فراجَعَها (٢)، وقيل:
_________________
(١) حديث: "إن الناس كانوا يحسبون ليلة عائشة إلخ " رواه البخاري أتمَّ من هذا، ففيه استشفاع نساء النبي ﷺ بأم سلمة أوّلًا، وقوله ﵊ لها: "إن الوحي لم يأتني وأنا في ثوب امرأة إلا عائشة " ثم استشفعن ثانيةً بفاطمة، فقال لها النبي ﷺ: "يا بنية ألا تحبين ما يحب أبوك "، وليس نزول الوحي في ثوب عائشة في جواب فاطمة، وإنما هو في جواب أم سلمة، ثم إنهن أرسلن زينب بنت جحش ثالثة للرسول ﷺ. كل هذا عند البخاري. وهو عند مسلم مقتصرًا على الاستشفاع بفاطمة وجواب الرسول ﷺ على نحو ما في البخاري، ثم الاستشفاع بزينب بنت جحش، وبدون ذكر لتحري ليلة عائشة بالهدايا. وعند النسائي: مقتصرًا على الاستشفاع بأم سلمة، بسبب تحري ليلة عائشة بالهدايا، والاستشفاع بفاطمة وزينب في أحاديث أخرى وعند أحمد من حديث أم سلمة وأن الاستشفاع كان بها والجواب على نحو ما في البخاري. (ر. البخاري: كتاب الهبة، باب من أهدى إلى صاحبه، وتحرى بعض نسائه دون بعض، ح٢٥٨٠، وأيضًا: ٢٥٧٤، ٣٧٧٥، ومسلم: كتاب الفضائل، باب فضل عائشة، ح ٢٤٤٢، والنسائي: كتاب عشرة النساء، ح ٣٣٩٦، ٣٤٠٣، وأحمد: ٦/ ٢٩٣).
(٢) حديث هبة سودة يومها لعائشة متفق عليه، رواه البخاري: كتاب النكاح، باب المرأة تهب يومها من زوجها لضرتها وكيف يقسم ذلك، ح٥٢١٢، وأيضًا: ٢٥٩٣، ورواه مسلم: كتاب الرضاع، باب جواز هبتها نوبتها لضرتها، ح ١٤٦٣. وأما خوف سودة من الطلاق سببًا لهذه الهبة، فقد رواه أبو داود: كتاب النكاح، باب في القسم بين النساء، ح ١٢٣٥، والترمذي: كتاب التفسير، باب ومن سورة النساء، ح ٣٠٤٠، وكذا عند الحاكم: ٢/ ١٨٦. أما تطليق سودة ومراجعتها، فهو عند البيهقي: ٧/ ٧٥، ٢٩٧.
[ ١٣ / ٢٢٨ ]
أمره الله تعالى بها، فقال: "راجع سودة فإنها صوَّامةٌ قوَّامة " (١).
٨٦٠٣ - وكان ﷺ لا يُخلّ بالقسْم، ولا يألو جهدًا في رعاية التسوية، حتى في مرض موته، قيل: كان يأمر حتى يطاف به على حُجَر نسائه (٢) وكان يستبطىء ليلة عائشة، ويقول: أين أنا اليوم؟ أين أنا غدًا؟ ففطِنّ مراده، وكان يُمرَّض في بيتِ عائشة إلى أن توفاه الله ﷿. وعن عائشة أنها قالت: "توفي رسول الله ﷺ بين سَحْري ونحري في الليلة التي لم أظلم فيها أحدًا " (٣). أرادت أنه اتفقت الوفاة في نوبتها الأصلية التي لم تكن من قِبَل سودة.
وقد ظهر اختلافُ الأصحاب في أنَّ القَسْم هل كان واجبًا على رسول الله ﷺ؟ أو كان يفعله تكرمًا، كما قدمناه في أول كتاب النكاح، فمن أحلّهن في حقه محل الإماء لم يوجب القَسْم، كما تقدم شرحه في ذكر خصائص رسول الله ﷺ.
فصل
قال: "وعماد القَسْم الليلُ إلى آخره " (٤).
٨٦٠٤ - المعتمد في زمان القسم الليل، لأنه سكنٌ، قال الله تعالى: ﴿يَأْتِيكُمْ بِلَيْلٍ تَسْكُنُونَ فِيهِ﴾ [القصص: ٧٢]. وقال تعالى: ﴿وَجَعَلَ اللَّيْلَ سَكَنًا﴾ [الأنعام: ٩٦].
_________________
(١) حديث: "راجِعْ سودة، فإنها صوامة قوّامة " لما أصل إليه.
(٢) حديث "أنه ﷺ كان يحمل في ثوب يطاف به على نسائه، وهو مَريض يقسم لهن " قال الحافظ في التلخيص: رجاله ثقات إلا أنه منقطع (التلخيص: ٣/ ٢٩٠ ح ١٥٦٢).
(٣) حديث: "أنه ﷺ، كان يسأل أين أنا اليوم، أين أنا غدًا، وأنه استأذن أن يمرّض في بيت عائشة، وأنها قالت: توفي ﷺ في يومي بين سحري ونحري" رواه البخاري حديثًا واحدًا: كتاب المغازي، باب مرض النبي ﷺ ووفاته، ح ٤٤٥٠، ورواه مسلم أيضًا، بغير إشارة إلى الاستئذان أن يمرّض في بيت عائشة: كتاب فضائل الصحابة، باب فضل عائشة، ح ٢٤٤٣.
(٤) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
[ ١٣ / ٢٢٩ ]
وقد سمى الله تعالى الأزواجَ سكنًا، فقال ﷿: ﴿أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا﴾ [الروم: ٢١]. وقولنا: "الأصلُ " (١) لا يتبين أثره الآن، وإذا انتهينا إلى تفريع المسائل، أوضحنا ذلك، إن شاء الله ﷿.
ثم إنما يكون التعويل على الليل في حق معظم الناس، وعامة الخليقة؛ فإنهم ينتشرون في مآربهم وأوطارهم نهارًا، فإذا جنَّ الليل، ارتادوا السكونَ في مساكنهم والدَّعَة.
فلو فرض شخص يشتغل بالليل ويسكن بالنهار -كالحراس [ومن] (٢) في معناهم، فعماد القسم في حقوقهم النهار؛ فإن المتبع فيه أن الأصل في القَسْم وقتُ السكون والدَّعةِ، فإن من ينتشر نهارًا لم يمنع منه، ولم يُلزم أن يدخل على صاحبة النوبة النهار، فإنا لو فعلنا هذا، لانقطع الناس عن معايشهم، ولصار الكافل العائل معولًا مكفولًا. وهذا أحد الآثار في الفرق بين الليل والنهار، كما سنجمعها في فصل بعد هذا، إن شاء الله ﷿.
فصل
قال: "ولو كان عند الرجل حرائرُ مسلماتٌ إلى آخره " (٣).
٨٦٠٥ - غرض الفصل أن الكتابيةَ والمسلمةَ في القَسْم متساويتان؛ فإن حقوقهما متساوية، فإذا ساوى حقُّه على الكتابية حقَّه على المسلمة، فيجب أن يتساويا أيضًا فيما تستحق كل واحدة على زوجها. وحقق الأئمة هذا فقالوا: استمتاع الرجل بالكتابية يتسع اتساع استمتاعه بالمسلمة، ولا ضِرار على ولده منها؛ فإن ولد المسلم من الكتابية مسلم.
٨٦٠٦ - فأما إذا اجتمعت الرقيقة والحرة تحت حر مثلًا بطريق اجتماعهما، فالقَسْم
_________________
(١) أي قولنا: الأصل في القَسْم الليلُ.
(٢) زيادة اقتضاها السياق.
(٣) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
[ ١٣ / ٢٣٠ ]
بين الحرة والأَمَة على [التفاضل] (١) عندنا وعند أبي حنيفة، خلافًا لمالك (٢)، فإنه قال: لا فرق في القسم بين الحرة والأَمَة، وهذا غير سديد.
ومعتمدنا: أولًا: ما روى الحسن عن رسول الله ﷺ أنه قال: " للحرة ثُلثا القسم وللأمة ثُلثه " (٣). وفراشُ الأَمَة المنكوحة ناقص، وتمكُّنُ الزوجِ من الاستمتاع بها ناقصٌ، ويلحق الولدَ نقصُ الرق، فيليق بهذا ألا يسترسل الزوج في الاستمتاع بها توقيًا من الولد، ولذلك لم يثبت نكاح الرقيقة في حق الحر إلا في محل الحاجة.
فإذا ثبت ذلك؛ فإذا كان تحته حرة وأمة، فالحرة على ضعف الأَمَة في القسم، فيقسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة.
٨٦٠٧ - ثم إذا فرض طريان العتق على الأمة؛ فأصل المذهب لا غموض فيه، ولكن قد تلتبس الصور، فالأَولى الاعتناء بتفصيل الصور، [فنبدأ] (٤) بذكر التفصيل فيه إذا وقعت البدايةُ في نُوَب القَسْم بالحرة، ثم نذكر إذا ما وقعت البداية بالأَمة.
فإن وقعت البداية بالحرة، فعتقت الأمة، فلا يخلو إما أن تعتق في نوبة الحرة، أو في نوبة نفسها، فإن في نوبة الحرة، وكان يقسم للحرة ليلتين وللأمة ليلة، فالجواب المجمل إلى أن يُفصّل -أنها إذا عتقت في نوبة الحرة، صارت بمثابة الحرة الأصلية في القَسْم في مستقبل الزمان، وكأنَّ الرقَّ لم يكن، والتفصيل أنها إذا أعتقت في الليلة الأولى من ليلتي الحرة، فيكملُ الزوج الليلةَ الأولى للحرة، ثم هو بالخيار إن شاء اقتصر في حقها على هذه الليلة، وأقام عند العتيقة ليلة، ثم استدار عليهما ليلة ليلة،
_________________
(١) في الأصل: التفاصيل.
(٢) ر. المدونة: ٢/ ١٩٨، الإشراف على نكت مسائل الخلاف: ٧٢٣٢ مسألة رقم ١٣٠٧.
(٣) حديث: "للحرة ثلثا القسْم وللأمة ثلثه ": "رواه البيهقي من حديث سليمان بن يسار بهذا المعنى، ورواه أبو نعيم في المعرفة من حديث الأسود بن عويم، وروي عن علي مرسلًا " كذا قال الحافظ في التلخيص: ٣/ ٤٠٩ ح ١٧١٦، وانظر السنن الكبرى للبيهقي: ٧/ ٢٩٩، ٣٠٠).
(٤) في الأصل: "فنقول".
[ ١٣ / ٢٣١ ]
وإن أراد أن يقيم عند الحرة ليلتين [فإنه يقيم عند العتيقة ليلتين] (١) أيضًا، فإنها التحقت بالحرة الأصلية، كما ذكرنا أولًا.
ولو عتقت في الليلة الثانية من ليلتي الحرة، فإن أراد أن يتم تلك الليلة، ويقيم في بقيتها عند الحرة، فله ذلك، كما تقدم، ثم يقيم عند العتيقة ليلتين أيضًاً، وإن كانت تلك الليلة قد تشطرت، فأراد أن يخرج في وسط الليل إلى العتيقة ويقيم عندها ليلة ونصفًا، فيجوز ذلك، ولو كان وَضْعُ القَسْم ابتداءً على أنصاف الليالي، لم يجز؛ فإنَّ تبعيض الليالي يُفسد غرضَ السكن وما فيه من مستمتَع.
ولكن إذا طرأ العتق في أثناء الليلة الثانية من ليلتي الحرة، فربما يبغي الزوج أن يجعل القَسْم ليلة ليلة، ولو استتم نوبة الحرة ليلتين، لاحتاج إلى أن يقيم ليلتين عند العتيقة، فإذا لم يرد ذلك، فله أن يبعِّض هذه الليلة، ويرعى التسوية بينهما، وليس كما لو طرأ العتق في أثناء الليلة الأولى في نوبة الحرة؛ فإن نوبةَ القَسْم لا تنقُص عن ليلة في وضعه.
٨٦٠٨ - ومما ذكره الأئمة في ذلك أن العتق لو جرى في الليلة الثانية، فأراد الزوج أن يفارق الحرة في بقية تلك الليلة ويبيت عند صاحبٍ له، فإذا فعل ذلك، فأراد أن يبيت عند العتيقة ليلة ويدور إلى الحرة بليلة ويدير النوبتين كذلك؛ قال الصيدلاني: له هذا، وما مضى من الليلة غيرُ محسوبٍ عليه، وهو مختطفٌ من البَيْن؛ فإنَّ ما جرى من التبعيض أفسد تلك الليلة، حتى كأنه لم يُقم في شيء منها عند الحرة، وهذا يؤكده تمهيد (٢) عُذر الزوج؛ فإنه كان يتمادى على موجب الشرع في تفضيل الحرة، ثم كما (٣) بلغه أتلف.
وهذا الذي ذكره خارج عن القياس في وجوب رعاية النَّصَفة، وتعيّن اعتبار التعديل، وتنزيل العتيقة إذا طرأ عتقها على نوبة الحرة منزلة الحرة الحقيقية،
_________________
(١) زيادة اقتضاها السياق.
(٢) تمهيد عذر الزوج: أي قبوله. يقال: مهّدتُ له العذر: أي قبلته.
(٣) كما: بمعنى عندما أو لمّا وقد أشرنا مرارًا أنه من الاستعمالات غير العربية ولا الصحيحة.
[ ١٣ / ٢٣٢ ]
لا [تدرؤه] (١) التخاييل. فإذا كنا نقول: إذا أكمل للحرة ليلتين يبيت عند العتيقة ليلتين، فإذا بات عند الحرة ليلةً ونصفَ ليلة، ثم أراد أن يبيت عند العتيقة ليلة، فهذا قسْم على التفاضل، وسنذكر مناقشاتٍ (٢) للأصحاب في أنصاف الليالي في المسائل التي ستأتي -إن شاء الله ﷿-، فالوجه: القطع بأنه يُحسب عليه ما مضى من الليل.
فترتب من مجموع ما ذكرناه أن العتق إذا جرى في أثناء الليلة الأولى، فلا بد من إكمالها، ثم للزوج الخيار بين أن يدور بعد انقضائها إلى العتيقة، ويبيت عندها ليلة، فيردّ النوبة إلى ليلةٍ ليلة، وبين أن يبيت عندها إلى تتمة الليلتين، ثم يقيم مثلها عند العتيقة.
وإن جرى العتقُ في أثناء الليلة الثانية على الشطر مثلًا؛ فللزوج ثلاثة أحوال: إحداها - أن يتمها، ثم يمكث عند العتيقة ليلتين، والأخرى - أن يدخل على العتيقة في نصف الليل، ويقيم عندها ليلة ونصف، ثم يرتب من النوبة ما يريد، ويجتنب في وضع القَسْم تبعيضَ الليل في المستقبل، كما سنصفه، إن شاء الله ﷿.
والحالة الثالثة - أن يخرجَ إلى صديق أو مسجد ويبيتَ (٣) فيهما، قال الصيدلاني: إن ما مضى من الليل لا يحسب عليه، وقد أرى الأمر بخلاف ذلك، وكل هذا فيه إذا كانت البداية بالحرة وقد عتقت الأمةُ في نوبة الحرة.
٨٦٠٩ - فأما إذا انقضت نوبة الحرة بكمالها ليلتين، وانتهت النوبة إلى الأمة، فعتقت في أثناء ليلتها؛ فالعتق الطارىء على نوبتها يثبت لها كمالَ نوبة الحرة، فيبيت عندها ليلتين، وحكم الطارىء إذا كان يقتضي كَمَلًا أن يقتضيَه إذا جرى قبل استيفاء حظ العبودية، ولذلك قلنا: إذا عتق العبد وقد طلق امرأته طلقة واحدة، فالعتق يُملّكه تتمة ثلاث طلقات.
وهذه الصورة التي ذكرناها في القسم أبعد عن اقتضاء مساواة الحرة من الصورة الأولى، وذلك أن نوبتها دخلت وهي على الرق، ثم ألحقناها بالحرة للعتق الطارىء،
_________________
(١) في الأصل: " تدرؤها " ولعل هذا من آثار عجمة قديمة لدى الناسخ.
(٢) في الأصل: في منافسات.
(٣) في الأصل: وبات.
[ ١٣ / ٢٣٣ ]
وفي الصورة الأولى كملت الحرية فيها، وتقدمت على أول نوبتها، فوافاها أول النوبة وهي حرة فيها.
وما ذكرناه لم نقصد به الفرقَ بينهما؛ فإن الحكم في الصورتين واحد، ولكن أردنا التنبيهَ على حقيقة الحال، وترجح إحدى الحالتين من طريق المعنى على الأخرى.
ولو وفَّى الحرة نوبتها ليلتين، ثم وفَّى الأمة نوبتَها ليلة، ثم عاد إلى الحرة، فعتقت الأمة، فما مضى من النوبة في الرق لا التفات إليه، ولا يتوقع فيه مستدرك؛ فإنَّ العتقَ وقع بعد انقضاء تلك النوبة، وإنما يفيد العتقُ إلحاقَ الأمة بالحرة إذا طرأ في نوبة الحرة، أو في نوبة الأمة، فإذا انقضت نوبتان على رقها، ثم طرأ العتق في الثانية للحرة؛ فالنوبتان الماضيتان لا سبيل إلى تعقبهما بالتغيير، فإنا لو نقضناهما، لتعقبنا نُوَبًا، وهذا يجرّ تغيير نُوَبَ الرق والحرية في سنين، ولا سبيل إلى التزام ذلك، نعم، إذا طرأ العتق في النوبة الثانية للحرة، فالعتيقة في هذه النوبة كالحرة.
وشبّه الفقهاء النوبةَ الأولى الماضيةَ في الرق أنها لا تعتبر، بما إذا طلق العبد امرأته طلقتين، ثم عتق وتحته زوجةٌ لم يطلقها، فالتي بانت البينونة الكبرى قبل العتق باستيفاء عدد العبيد فيها لا تتغير، وهي محرَّمة حتى تنكح زوجًا غيره، والعتق يفيده في الزوجة التي لم يطلقها، أو طلقها طلقة واحدة- تمامَ العدد.
٨٦١٠ - وكل ما ذكرناه فيه إذا كانت البداية بالحرة في أول النُّوَب.
فأما إذا وقعت البداية بالأَمة، ووضْع القَسْم على أن يقسم لها ليلة وللحرة ليلتين، فإذا فرضنا عتق الأمة؛ فلا يخلو إما أن تعتِق في نوبة نفسها، وإما أن تعتق في نوبة الحرة، فإن عتقت في نوبة نفسها، التحقت بالحرائر، وللزوج الخيار إن شاء اقتصر على هذه الليلة، ثم يقسم للحرة الأصلية ليلة واحدة أيضًاً، وإن أراد أن يبيت عند العتيقة ليلتين، فلا معترَضَ عليه ويبيت عند الحرة الأصلية ليلتين.
والجملة في ذلك أن الأمة إذا أعتقت في نوبتها، قدَّرنا كأنَّ الرقَ لم يكن وصورناها كالحرة (١) الأصلية.
_________________
(١) في الأصل: كالحرية.
[ ١٣ / ٢٣٤ ]
فأمَّا إذا مضت نوبة الرقيقة على الرق، وانتهت النوبة إلى الحرة، فاُعتقت الأمة؛ قال الأئمة المحققون: يتعين على الزوج أن يوفيَ الحرةَ ضعفَ ما وفَّى الأمةَ، فإن قال: أوفّي الحرة ليلة، والعتيقة بعدها ليلة، وأردّ النوب إلى أفراد الليالي قلنا: لا، فإن شئت ذلك، فلا معترض عليك في الاستقبال، ولكن بعد توفية حق الحرة.
وإذا استوفت الأمة ليلةً، وانقضت نوبتها، استقر في الذمة للحرة ضعفُ ما كان للأمة، والليلة الواحدة في حق الأمة كالليلتين في حق الحرة. فإذا وفَّى الحرة ليلتين، فلو أراد بعد ذلك أن يرد القسْم إلى ليلة ليلة، فليفعل، ولا معترض.
٨٦١١ - وتحقيق ذلك أنه لو كانت تحت الزوج حرتان، فكان يقسم ليلتين ليلتين، فلو قسم لإحداهما ليلتين، ثم لما انتهى إلى الثانية قال: بدا لي أن أرد النوبة إلى ليلة ليلة؛ قلنا له: وفّ الثانية ليلتين، فإذا انقضتا، فافعل ما شئت، فالليلة الماضية في حق الرقيقة كالليلتين في حق الحرة. هذا تمام البيان.
وقد رأيت هذه الصور مستقلةً بإفادة المقصود على أحسن نظام.
٨٦١٢ - ومما نلحقه بما تمهد؛ أن العتق إذا جرى في يوم الأمة كما لو جرى في ليلتها، وكل امرأة لها ليلة أو ليال، فلها مع كل ليلة يوم، وذلك اليوم محسوب من نوبتها، فإذا جرى العتق فيه كان كما لو جرى في ليلتها؛ فإن اليوم من النوبة.
٨٦١٣ - والعتق في بعض الأمة لا حكم له ما لم يتم. وهذا كما أن العتق في بعض الأمة لا يثبت لها حق الفسخ إذا كان زوجها رقيقًا.
ثم قال: "وللأمة أن تُحلّله من قَسْمها إلى آخره " (١).
٨٦١٤ - سنذكر على الاتصال فصلًا في هبة المرأة حقها من القَسْم، والذي يتصل بهذا المقام أن الأمة إذا أسقطت حقَّها من القَسْم؛ فلا معتَرَض عليها.
وليس للسيد بعد إسقاطها أن يطلب حقها، فإنَّ ذلك من حقوقها الآيلة إلى جبلّتها، وما كان كذلك فسبيله التفويض إليها، [وكذلك نقول إذا آلى الزوج عن
_________________
(١) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
[ ١٣ / ٢٣٥ ]
زوجته الأمة] (١)، فحق الطلب للأمة، وكذلك إذا عنَّ عنها، فالطلب على التفصيل المعلوم يثبت لها، لا مدخل للسيد فيه.
فصل
٨٦١٥ - المرأة إذا وهبت نوبتَها، فذلك صحيحٌ منها على ما سنفصل القول فيه.
والأصل في ذلك -مع اتفاق العلماء- حديث سودة إذ وهبت نوبتها لعائشة (٢).
ثم قال الأئمة: إذا وهبت المرأة نوبتَها، فلهبتها ثلاثُ صيغ: إحداها - أن تُعيِّن لهبة نوبتها واحدةً من ضَرّاتها، والأخرى - أن تطلق الهبة ولا تعيِّن واحدةً، والثالثة - أن تقول: وهبت نوبتي لك أيها الزوج، فضعها حيث شئت، وإن أردت، فاقسمها على جميع ضراتي.
٨٦١٦ - فأما الصيغة الأولى - وهي إذا عينت واحدة من ضرائرها، فأقل ما نذكره: أن هذه الهبةَ شرطُها أن يساعِد الزوج عليها، فلو أراد الزوج أن يقيم عند الواهبة كما كان يقيم عندها قبل الهبة، فله ذلك؛ فإنها تملك إسقاط حق نفسها، فأما إسقاط حق مستمتَعٍ للزوج، فمحال.
وإذا لاح هذا، هان أمر الهبة، ورجع إلى أنه لو لم يبت عندها برضاها، جاز.
ولكن إذا عيَّنت واحدة من الضرات، تعيَّن صرف الهبة إليها، فلو قال الزوج: أنت قد أسقطت نوبتك، وأنا أصرفها إلى من أشاء، قلنا له: ليس هذا إليك.
وهذا (٣) فيه إشكال [يحتاج] (٤) إلى أن يُجاب عنه. وذلك أن تركها نوبتَها ليس حقًا [يُبذل] (٥)، بل هو حق يترك، [وتعيين] (٦) الموهوبة يشعر بمضاهاة الهبةِ الهباتِ
_________________
(١) في الأصل: وذلك نقول الزوج إذا آلى عن زوجته الأمة.
(٢) مرّ آنفًا تخريج حديث سودة.
(٣) في الأصل: وهذا ليس فيه إشكال.
(٤) زيادة اقتضاها السياق.
(٥) في الأصل: ببدل.
(٦) في الأصل: وتعين.
[ ١٣ / ٢٣٦ ]
التي تتعلق بما يجوز بذله. والجواب: [إنها] (١) لم تعينها [بهذا] (٢)، ولكنَّ ترْكها حقَّها [هذا] (٣) مشروط بهذا، [فكأنها] (٤) رضيت بترك حقها على شرط أن يوضع في التي عَيَّنتها، والدليل عليه أنَّا لا نشترط قبولَ الموهوب [لها] (٥)، بل لو أبت، فالزوج يبيت عندها على الرغم منها (٦)، فهذا بيان هبتها من واحدة من ضراتها.
ومما يتعلق بذلك أنها إذا وهبت؛ فالهبة لا تلزم، فمهما أرادت أن ترجع رجعت، وهذا متفق عليه؛ لأن هبتها لم تشتمل على عينٍ تحتوي عليها يد، وإنما تركت حقًا يتجدد لها شيئًا فشيئًا.
٨٦١٧ - ثم الذي أطبق عليه معظم المحققين أنها إذا رجعت؛ فالهبة مستمرة إلى أن يبلغ [خبرُ] (٧) رجوعِها الزوجَ، فلو مضت نُوبٌ [و] (٨) الزوج لم يشعر برجوعها، فتلك النوب لا مستدرك لها، ولذلك قالوا: لو أباح [رجلٌ] (٩) لإنسان [ثمار بستان] (١٠) أو غيرها مما يقبل الإباحة، فكان المستبيح يتمادى على تعاطي ما أُبيح له، فلو رجع المبيح، ولم يبلغ رجوعُه من أبيح له؛ فالإباحة دائمة قائمة في حقه.
قال شيخي: إذا رجعت المرأة ولم يشعر الزوج، فالمسألة تخرج على القولين المعروفين في أن الموكِّل إذا عَزَلَ الوكيلَ ولم يبلغ العَزلُ الوكيلَ، فهل ينعزل؟ على قولين، وهذا الذي ذكره جار على ظاهر القياس، ولكن اشتراط بلوغ الخبر أغْوص
_________________
(١) في الأصل: إنما.
(٢) في الأصل: لهذا. والمعنى أنها لم تبذل لها هذا الحق، والذي ليس في حقيقته من الحقوق التي تبذل.
(٣) في الأصل: وهذا.
(٤) في الأصل: فكانت.
(٥) زيادة اقتضاها السياق.
(٦) أي على الرغم من الموهوب لها.
(٧) في الأصل: جر.
(٨) الواو مزيدة من المحقق لاستفامة المعنى.
(٩) في الأصل: رجلًا.
(١٠) في الأصل: بيمارستان.
[ ١٣ / ٢٣٧ ]
وأفقه؛ فإنَّ حقيقة القَسْم لا تؤول إلى حقٍّ مستحق يوفّى ويستأدى (١)؛ ولهذا قُلنا: لو أعرض الزوج عن جميعهن، فلا طَلِبة عليه، لكنه إذا بات عند واحدة، لزمه أن يبيت عند الباقيات، فالغالب على القَسْم اجتناب ما يتداخلُهن من الغضاضة والأنفة بالتخصيص، فإذا سمحت واحدة بإسقاط حقها، فلا يتحقق من الزوج قصد التخصيص ما لم يبلغه خبرُ رجوعها، وكل ما ذكرناه فيه (٢) إذا وهبت [وعيّنت] (٣).
٨٦١٨ - فأما إذا أطلقت الهبة ولم تخصص بها ضرة، ولم تُضفها إلى مشيئة الزوج، فإذا رضي الزوج بهذا، كان حكم هبتها أن تخرج من حساب النُّوب، وتنزل -إذا وهبت- منزلتَها لو بانت (٤).
فإذا كُنَّ أربعًا فوهبت واحدة نوبتها على الصيغة التي ذكرناها، وكان الزوج يقسم بينهن ليلة ليلة، أو كما يريد، فترجع فائدة هبتها إلى سقوط مزاحمتها وسرعة العود إلى كل واحدة.
٨٦١٩ - فأما الصيغة الثالثة في الهبة وهي: إذا [قالت] (٥) للزوج: وهبت نوبتي منك، فضعها حيث تشاء، وخَصِّصْ بها من تشاء، فهذا مما اختلف فيه جواب الأئمة. فالذي قطع به شيخي واشتمل عليه تعليقه: أنَّ الهبة تقع على هذا النسق، فالزوج بالخيار، فإن شاء فض (٦) نوبتها عليهن، كما لو أطلقت الهبة، وإن شاء خصص واحدة منهن. ووجه ذلك أن صاحبة الحق وهبت ذلك.
وقطع الصيدلاني جوابه نقلًا عن القفال بأنَّ الزوج لا يخصص واحدة منهن، والهبة المنوطة بمشيئته بمثابة الهبة المطلقةِ أو المضافةِ إليهن.
وهذا الذي ذكره فقيهٌ حَسن؛ وذلك لأنها إذا أسقطت حقها، فالزوج لا يستفيد
_________________
(١) ويستأدى: أي يطلب أداؤه.
(٢) في الأصل: فيه أن إذا وهبت.
(٣) في الأصل: عتقت.
(٤) أي تصير كما لو طلّقت.
(٥) في الأصل: قال.
(٦) فضّ: قَسَم.
[ ١٣ / ٢٣٨ ]
منها حقًا، وإنما هي تركت ما لها، فصار كأنها لم تكن، والحق الحقيقي للزوج، وليس لآحاد النسوة، إلَاّ ما أشرنا إليه من حق التسوية. فإذا أخرجت نفسها من البَيْن، صار كأنها لم تكن، واستعمل الصيدلاني في ذلك عبارة حسنةً واقعة، وذلك أنه قال: ليس له أن يقول: أجعل هذه الليلة [لواحدة] (١)؛ فأبيت عندها ليلتين؛ إذ ليس للزوج أن يعد نفسه كإحداهن، فيثبت له ليلة من الهبة، وحقيقة هذا أنَّ الحق له، والتخصيص للنسوة.
ووجه ما ذكره شيخي أنها لو قيَّدت هبتها بتعيين ضرتها، تقيدت على تأويل أن هبتها مقيدة بصيغة، فتثبت على مقتضاها، كذلك إذا وهبت على شرط تخير الزوج، فلتتقيَّد هبتُها بمقتضى لفظها.
وللصيدلاني أن يقول: إذا ارتفع الحجر عن الزوج، فوَضْعُه النوبةَ فيمن يختارها ميل، وهذا هو المحذور في شَرعْ أصل (٢) القسم، وإذا خصصت الواهبة واحدةً، فلا ميل من الزوج.
٨٦٢٠ - ومما يتعلق بتمام البيان في ذلك أن الواهبة لو خصصت واحدة من ضراتها واختصت، وكنا رتبنا نُوَبَهن بالقرعة، فإن كانت نوبة الواهبة إلى جنب نوبة الموهوبة، فالأمر قريب، فيجمع الزوج للموهوبةِ نوبتَها ونوبةَ الواهبة.
وإن كانت نوبة الواهبة منفصلة عن نوبة الموهوبة بليلة أو ليلتين، فإذا وهبت، فقد ذكر العراقيون وجهين: أحدهما - أنه يأتي في حق الموهوبة بالليلتين وِلاءً؛ فإنها إذا كانت تستحق ليلتين، فلا معنى لتفريقهما عليه. والوجه الثاني - أنه يأتي بالليلتين على ما يقتضيه ترتيب نوبة الواهبة والموهوبة، حتى إن كانت نوبة الموهوبة في أول النوب، فيوفيها نوبتها، ثم يوفي التي لم تهب، حتى ينتهي إلى نوبة التي وُهبت، فيعود ويبيت عند الموهوبة تلك الليلة.
٨٦٢٠١ - ومما ذكره الشافعي في آخر هذا الفصل: أن الاعتياض عن حق القسم غير
_________________
(١) في الأصل: الواحدة.
(٢) في الأصل: أهل.
[ ١٣ / ٢٣٩ ]
جائز، والأمر على ما ذكره، ولا يجوز الاعتياض عن أمثال هذه الحقوق؛ فإنها في التحقيق تخصيصاتٌ تتعلق بالأَنَفةِ وطلبِ التسوية، ولا مسوِّغ للاعتياض عما هذا سبيله، وإذا منعنا الشفيع عن الاعتياض عن حقه من الشفعة، فلأن نمنع هاهنا من الاعتياض عن حق القَسْم أولى.
فصل
قال: "ولا يجامع المرأة في غير نوبتها إلى آخره " (١).
٨٦٢٢ - الفصل يشتمل على مقصودين: أحدهما - يتعلق بتحصيل قولنا: عماد القَسْم الليل.
والثاني - يتعلق بذكر ما لو جامع في نوبة إحداهن الأخرى.
فأما المقصود الأول فقد اشتهر من قول علمائنا أن عماد القسم الليل، وهو السكن، وعليه التعويل، والنهار التابع لليل يتعلق به حقُّ القَسْم أيضًاً، ولكن لا يتأكد الحقُّ في النهار تأكده في الليل، ونحن نستعين بالله ﷿ ونبين حقيقة ذلك.
٨٦٢٢/م- فأما الليل فليس للزوج أن يخرج من دار واحدة ويدخل على أخرى، فلو [مرضت] (٢) امرأةٌ ولم تثقل، فأراد أن يدخل عليها عائدًا، فكيف السبيل، وما الوجه؟ أولًا: ليس [له] (٣) الدخول على واحدة منهن من غير سبب، فلو فعل، باء بالإثم، وكان ظالمًا، ثم إن كان الزمان الذي خرج فيه بحيث [يُحَسّ] (٤) ويبين له قدرٌ من الليل، فعليه أن يقضيه لصاحبة النوبة.
وفي كلام من نقل عن القاضي أنه [لو] (٥) بلغ ثلثًا من الليل، قضى، وهذا ليس
_________________
(١) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
(٢) في الأصل: فرضت.
(٣) زيادة اقتضاها السياق.
(٤) في الأصل: يحسن.
(٥) زيادة اقتضاها السياق.
[ ١٣ / ٢٤٠ ]
بشيء. وإذا كنا نوبّخ خصومنا بالتحكم بالتقدير، فلا ينبغي أن نبوء بمثل ما ننكره، فالأصل عندي أن يكون مقدار المفارقة بحيث لو نسب إلى الليلة، لأمكن أن يقال: جُزءٌ منها. وإن كان في قفته بحيث لا يُدرك جزئيتهُ من الليل، فليس في هذا المقدار إلَاّ التأثيم.
ويحتمل على بُعد أن يقال: يقضي لصاحبة الليلة مثلَ تلك الخرجة، وإن قل زمانُها، حتى إذا انتهت النوبة إلى التي كان دخل عليها، فيخرج من عندها، ويدخل على صاحبة النوبة الأولى.
هذا بيان القول فيه إذا دخل في نوبة واحدة على ضرتها من غير عذر.
٨٦٢٣ - فإن مرضت له امرأةٌ وأشرفت على خوف الهلاك، فيجوز للزوج الانتقال إليها بالكلية للتمريض، حتى إذا بَرَأَت (١)، قضت من نوبتها بعد [الاستبلال] (٢) للواتي لم (٣) يدخل عليهن، كما سيأتي ذلك في فصل مفرد، إن شاء الله ﷿.
٨٦٢٤ - فأما إذا مرضت واحدة ولم يتحقق انتهاؤها إلى الخوف، فالذي ذكره القاضي وطوائف من المحققين أن له أن يخرج إليها عائدًا. قال صاحب التقريب: المذهب أنه لا يخرج إليها عائدًا إذا لم تَنته إلى الخوف والثقل.
وذكر بعض الأصحاب قولًا أن له أن يخرج إليها عائدًا، ثم قال: وهذا غلط والمذهب: أنه لا يجوز له الخروج. هكذا ذكر صاحب التقريب، والذي رآه صاحب التقريب غلطًا أفتى به طوائفُ من أئمتنا.
ثم إن خرج عائدًا ومكث زمانًا [يُحسّ] (٤)، وجب القضاء فيه، وإن كان لا [يحسّ] (٥)، فعلى الترتيب المقدم.
_________________
(١) برأ المريض: يَبْرأ من باب (نفع) ويأتي أيضًاً من باب (تعب) (المصباح: مادة: ب. ر. ى).
(٢) في الأصل: الاستبدال. والاستبلال: معناه البرء والشفاء.
(٣) في الأصل: للواتي التي لم يدخل.
(٤) في الأصل: يحسن.
(٥) في الأصل: يحسن.
[ ١٣ / ٢٤١ ]
والذي عندي أن المرض الذي أطلقوه لا بد فيه من ضبط أيضًاً، فلا يجوز الخروج بكل ما يسمى مرضًا، ولعل الضبط في ذلك أن يكون المرض بحيث يجوز أن يقدّر مخوفًا، ودخوله عليها ليتبين، حتى يكون مبيته على فراغ (١).
وكل ما ذكرناه في الليل، وفيه بقية، ينعطف [عليها] (٢) كلامنا في النهار.
٨٦٢٥ - فنقول: لا يتحتم على الرجل أن يلازم زوجته في نوبتها نهارًا؛ فإنَّا لو ألزمناه ذلك، لانقطع عن مكاسبه، فله أن ينتشر في بياض نهاره كما أشعر نصُّ القرآن بذلك، فقال عز من قائل: ﴿وَمِنْ رَحْمَتِهِ جَعَلَ لَكُمُ اللَّيْلَ وَالنَّهَارَ لِتَسْكُنُوا فِيهِ وَلِتَبْتَغُوا مِنْ فَضْلِهِ وَلَعَلَّكُمْ تَشْكُرُونَ﴾ [القصص: ٧٣]. فرجع قوله ﴿لِتَسْكُنُوا فِيهِ﴾ إلى الليل، وقوله: ﴿وَلِتَبْتَغُوا مِنْ فَضْلِهِ﴾ إلى النهار.
٨٦٢٦ - ثم يتعلق بالنهار نوعان من الكلام: أحدهما - أن الزوج لو كان يخرج في نهارِ واحدةٍ وينتشر، وكان يلازم الأخرى في نهارها، فكيف الكلام فيه؟
فإن كان هذا عن اتفاق شغل، فلا مضايقة، وإن كان عن قصد، فهذا محتمل (٣): ما يدل عليه ظاهر كلام الأئمة أن ذلك غير ممتنع، وفيه احتمال ظاهر مأخوذ من كلامهم أيضًاً، ووجه الاحتمال أن مدار القَسْم على ترك التخصيص واجتناب إظهار الميل، وهذا إذا تكرر في النهار ميلٌ ظاهر، إذا لم يكن شغلٌ محمول على الوفاق، ووجه الجواز حسم الباب عن الرجال، [إذا أرادوا الانتشار بها] (٤).
وهذا فصل.
والثاني - دخوله على التي ليست النوبة لها. أجمع الأصحاب على أنه لا يجوز له أن يدخل في نوبة واحدة على الأخرى ويجامعَها، هذا لا سبيل إليه؛ فإنه منتهى
_________________
(١) حتى يكون مبيته على فراغ: أي يكون مبيته عند غير المريضة على فراغ بالٍ واطمئنان.
(٢) في الأصل: عليه.
(٣) فهذا محتمل: أي غير مقطوعٍ بحكمه، كما سيأتي بيانه، متصلًا به.
(٤) كذا. بنفس هذا الرسم. انظر صورتها. ولعل في الكلام سقطًا، أوْ له وجهًا لم نهتد إليه. والله المستعان.
[ ١٣ / ٢٤٢ ]
المقصود، وفيه الميل الأظهر وإبطالُ الاختصاص بحق النهار بالكلية.
وهل له أن يدخل في نهار واحدة على الأخرى من غير جماع، أم هل يُرعى في ذلك عذرٌ؟ اضطربت طرق الأئمة، ففي كلام العراقيين ما يدل على جواز الدخول إذا لم يكن وقاع، وهذا مضطرب لا ضبط فيه، ويلزم منه أن يجوز له الكَوْن عند التي لا نوبة لها في معظم النهار، أو في جميع النهار، وهذا بعيد.
وقال قائلون: لا يدخل عليها إلا لحاجةٍ ومهمٍّ، وبان من كلام هؤلاء أن الدخول ليلًا للمرض لا غير، والدخول نهارًا لا يجوز من غير حاجة، ويجوز عند ظهور حاجة، وإن لم يكن مرض، ولفظ الشافعي في [السواد] (١) يدل عليه، فإنه قال: " ولا بأس أن يدخل عليها بالنهار في حاجةٍ، ويعودَها في مرضها في ليلة غيرها " (٢)، وفي كلام صاحب التقريب ما يدل على تنزيل النهار منزلة الليل، والطرق محتملة وأبعدها رفع الحجر.
والذي أراه مقطوعًا به: أنه كما يحرم الجماع في نهار الليل؛ يحرم الدخول فيه على وجهٍ يغلبُ فيه جريان الجماع؛ فإن الذي يداخل صاحبةَ النوبة من ظهور جريان الجماع يداني جريانَه، والكلام في مثل هذا ينتشر، وأقصى الإمكان في الضبط ما ذكرناه.
٨٦٢٧ - وقد بقي من الفصل المقصودُ الثاني، وهو الكلام فيه إذا جامع واحدة في ليلة غيرها، وقد ذكر العراقيون في ذلك ثلاثة أوجه: أحدها - أنه إذا جامع في ليلةٍ غيرَ صاحبة النوبة، فقد أفسد الليلةَ، فعليه أن يقضيَ لها ليلة؛ فإنَّا وإن كنَّا لا نوجب
_________________
(١) في الأصل: السؤال، وهو تحريف. ثم المراد بالسواد المختصر، كما نبهنا عند وروده مرارًا من قبل.
(٢) ر. المختصر: ٤/ ٤٣. هذا، وقد قال الرافعي: "لا يجوز أن يدخل في نوبة واحدة بالليل على أخرى، وإن كان لحاجة، كعيادة وغيرها، فالذي نقله المزني في المختصر أن الشافعي ﵁ قال: " ويعودها في مرضها في ليلة غيرها " فهو سهوٌ عند عامة الأصحاب، قالوا: وإنما قال الشافعي ﵁: " في يوم غيرها ". (ر. الشرح الكبير: ٨/ ٣٦٥).
[ ١٣ / ٢٤٣ ]
التسويةَ بين النساء في الجماع، ونقول: هو موضع تلذذ لا إجبارَ عليه، فمن الأصول بناء الأمر على إمكان الوقاع، وتزجية (١) كل واحدة نوبتها بذلك، فإذا جرى جماعٌ -والغالب أن الليلة الواحدة لا تحتمل أكثرَ من وطأة واحدة- ففي هذا إفسادُ الليلة عليها؛ فعلى هذا، وإن عاد إليها وبات عندها، فلا حكم لهذه البيتوتة.
والوجه الثاني - أنه عصى بما فعل، ولكن لا يلزمه قضاءُ الليلة إذا لم يتفق مكثٌ في زمان محسوس، كما تفصّل من قبل، وهذا متّجه إذا ثبت أنه غير مطالَبٌ بالوطء.
والوجه الثالث - أنه إذا وطىء في ليلتها غيرَها من النساء، فيلزمه أن يصيب المظلومةَ في ليلة تلك التي وطئها في هذه النوبة، وهذا طريق استدراك هذا النوع من الظلم، وهذا القائل يُلزمه الوطءَ، وهو بعيد عن قاعدة المذهب، وكل ما ذكرناه فيه إذا جرى الوطء ليلًا.
٨٦٢٨ - فأما إذا وطىء واحدةً في نهار الأخرى، فقد ذكرنا أنه كان ممنوعًا عن ذلك، وإقدامه عليه مُحرم، فإن قلنا: الوطء في الليل لا أثر له، فلا أثر له في النهار أيضًاً. وإن قلنا: الوطء في الليل يفسده، أو يجب تداركه بالوطء في نوبة الموطوءة، فماذا نقول في الوطء نهارً؟ هذا فيه احتمال ظاهر: يجوز أن يكون النهار كالليل، ويجوز أن نقطع في النهار بالاقتصار على التعصية.
فصل
قال: "وإن أراد أن يقسم ليلتين ليلتين، أو ثلاثًا ثلاثًا إلى آخره" (٢).
٨٦٢٩ - أقل نوب القسم ليلة، فلو أراد أن يقسمَ الليلةَ في وضع القسم، لم يكن [له] (٣) ذلك؛ فإنَّ الاستئناس المطلوب ينبتر (٤) ويفسد نظامه بتبعيض الليلة، ولو أراد
_________________
(١) تزجية كل واحدةٍ نوبتها بذلك: من زجّى الشيء ساقه، تقول: زجّيت أيامي دافعتها وأمضيتها برفقٍ، والمعنى هنا أن القسم على رجاء إمكان الوقاع من كل واحدة وقضاء ليلتها به.
(٢) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
(٣) زيادة اقتضاها السياق.
(٤) ينبتر: ينقطع. وهذا اللفظ مستعمل كثيرًا في كلام الإمام بهذا المعنى.
[ ١٣ / ٢٤٤ ]
أن يقسم ليلة ليلة، فله ذلك، وكذلك لو أراد أن يقسم ليلتين ليلتين، أو ثلاثًا ثلاثًا، فلا معترض عليه في اختيار مقدارٍ من هذه المقادير.
وإن أراد أن يزيد النوبة على الثلاث؛ ففي المسألة وجهان: أحدهما - أنه لا يجوز؛ إذ لا موقف بعد المجاوزة، والثلاث على حالٍ مدةٌ معتبرة في الشريعة في أصولٍ، ثم إذا لم نجد موقفًا وراء الثلاث، فربما نجعل النوبة ستة أو أكثر منها، وهذا يؤدي إلى مهاجَرةٍ في حق اللواتي تتأخر نُوبهن، ثم يترتب [عليها] (١) انتساج وحشة بين الزوج وبين المتخلفات، وإلى تأكد ألفة تنتهي إلى المِقَة، فيحصل من السرف في الازدياد مقتٌ ومِقَة (٢)، وقطعهما جميعًا عسر.
فإن قلنا: لا تجوز الزيادة على الثلاث، فلا كلام، وإن جوزنا الزيادة، ففي المسألة وجهان، ذكرهما صاحب التقريب: أحدهما - أنا لا نقف في موقف، والثاني - أنا لا نتجاوز السبع؛ فإنه منتهى مدة روعيت في هذا الفن؛ لأن للبكر سبع ليال في حق العقد، فاتخذناه معتبرًا.
٨٦٣٠ - وعندنا أنَّ رفعَ الضبط وتفويضَ الأمر في أقدار النُّوب إلى الزوج لا يجوز أن يكون معدودًا من المذهب إلَاّ على وجهٍ، وهو أن [تُرتّب] (٣) النوب بالقرعة على ما سنصفه، فيجوز أن نتخيل -على بُعدٍ- أن المدة وإن طالت إذا كان المحكَّمُ القرعةَ، فمن [تخرج لها] (٤) تقع البدايةُ بها، فلا ينتسب الزوج إلى التهمة في الميل والإيثار.
وهذا أيضًاً ليس بشيء؛ فإن المقدار الذي يتحتم [على] (٥) الزوج لا يضرُّ به الوفاء به، فلو بدا له أن يقلل أو يكثر بعد الوفاء بالتسوية، فلا معترض عليه، والتفريع على البعيد أبعدُ منه، فليخرج هذا الوجه من المذهب.
_________________
(١) في الأصل: عليهن. والضمير في (عليها) يعود على تلك النوب الطويلة.
(٢) المقة: من ومق يَمِق مقة إذا أحب وعشق (المعجم) ولا يخفى على الفطن ما في الكلام من محسنات البديع.
(٣) في الأصل: ترتيب.
(٤) زيادة من المحقق.
(٥) في الأصل: عليه.
[ ١٣ / ٢٤٥ ]
ولفظ الشافعي في المختصر: [وأكره] (١) مجاوزة الثلاث، وهذا هو الذي حمل بعض الأصحاب على جواز المجاوزة، والشافعي كثيرًا ما يطلق الكراهية والمراد به التحريم.
ولم يتعرض أحد لذكر مدة الإيلاء، وإن كان زمانها معتبرًا في الإضرار، ولو سبق إليه سابق، فشرْطُه ألا تزيد النوب على أربعة أشهر زيادة لا تنتهي النوبة إلى الواحدة بعد أكثر من أربعة أشهر.
وهذه احتمالات مختلطة.
فإن ثبت [أن] (٢) [تعيين] (٣) أقدار الزمان إلى الزوج على النسق الذي [ذكرناه] (٤)، فإذا كان يفتتح توظيف النُّوَبِ؛ فالمذهب أنه يحكِّم القرعةَ [أم] (٥) الابتداءُ بواحدة باختياره؟
[من] (٦) أصحابنا من قال: هذا إليه أيضًاً، ثم تنتظم النوب.
٨٦٣١ - ومما يدور في الخلد أنَّا إذا منعنا الزوج من وطء زوجةٍ في نوبة زوجة، فهذا الوطء حرام، [أم] (٧) ماذا نقول فيه؟ فإذا حرّمناه وقد صادف محل الحِلّ، كان بعيدًا، وإن أحللناه، فهو ممنوع من الجماع بعينه، وليس كالصلاة في الدار المغصوبة، ومما يزداد به الغموض أنَّ الوطء ليس مُستحَقًا عليه لواحدة منهن، فإنه لو لم يطأ واحدة منهن، أو وطىء بعضَهن وانكف عن وطء بعضهن، فلا معترض عليه.
والذي أراه أن التحريم المضافَ إلى الوطء ينقسم: فمنه تحريم يرجع إلى عين
_________________
(١) في الأصل: "ذاكره" وهو تصحيف عجيب يشهد بأن هذا الناسخ (يرسم) ولا يقرأ، والله المستعان.
(٢) زيادة من المحقق.
(٣) في الأصل: تعين.
(٤) مكان بياض بالأصل.
(٥) في الأصل: "والابتداء".
(٦) في الأصل: ومن.
(٧) زيادة لتوضيح المعنى.
[ ١٣ / ٢٤٦ ]
الوطء على التحقيق من غير تعلُّقٍ بحق الغير، هذا هو الذي نُطلق فيه التحريم من غير محاشاة كالوطء في غير محل [الحل] (١)، ثم ينقسم هذا أقسامًا لسنا لها، وفي وطء الحائض ما قدمته في بابه.
ومن الأقسام تحريمٌ يتعلق برعاية حق الغير إذا كان مُفضيًا إلى إبطال حق له مستَحَق، وهذا كوطء الراهن المرهونة، حرمناه لإفضائه إلى هلاك المرهونة، أو إلى بطلان المالية الصالحة لوثيقة الرهن.
والقسم الثالث - ما نحن فيه، وهو تحريم الوطء لأجل إفضائه إلى إدخال مَغِيظَةٍ على الغير، وإن لم يكن ثَمّ حق مستَحَقّ.
فإذن لو (٢) قال قائل: الوطء من جهة مصادفته محلَّ الحل ليس بمحرم، ومن جهة تضمنه جرَّ مغيظة وضرارًا من هذا الفن، فهو محرم.
ثم اللائق بالتحقيق النظر إلى المحل والحل، والقطعُ بالإباحة وصرف التحريم إلى إيقاع المغيظة، لا إلى ما وقعت المغيظة به، والقول في هذا يغوص إلى مغاصات الأصول.
٨٦٣٢ - ثم نختم الفصل بذكر إجماع الأصحاب على أنه لا يجب على الزوج التسوية بينهن في الجماع، فإنَّ ذلك موضع تلذذ، لا يليق بمحاسن الشرع الإجبار عليه والتسوية.
فصل
معقود في ظلم الزوج بعضَ نسائه بالقَسْم وإقامته عند صواحباتها ٨٦٣٣ - فنقول: إذا ظلم واحدة، فبات عند ضراتها، ولم يبت عندها، يلزمه القضاء للمظلومة، وأول ما يتّضح القصد به أن نوبتها المستحقة وإن كانت ليلة من أربع ليال، فظُلْمها يقع على تفرق، فإذا ألزمنا الزوج القضاءَ، فإنه يوفيها حقها وِلاءً
_________________
(١) في الأصل: المحل.
(٢) جواب لو محذوف، تقديره: فقد أصاب، (أو نحوها).
[ ١٣ / ٢٤٧ ]
تباعًا، وليس له أن يفرِّق القضاء. وهذا بمثابة ما لو أتلف أموالًا في أزمنة متفرقة على إنسان، فإنه يغرَمُها له دفعة واحدة. وإذا ترك صلوات في مواقيتها عاصيًا بتركها، قضاها وِلاءً وإن تركها مفرقة.
ثم صورة الظلم والقضاء ما نَصِفه، فلو كانت تحته أربع نسوة، فبات عند ثلاث ستين ليلة، عند كل واحدة منهن عشرين، فإنه يقضي للمظلومة عشرين ليلة تباعًا.
ولو بات عندهن ثلاثين ليلةً، قضى للمظلومة عشر ليال، ولو كنَّ ثلاثة (١)، فبات عند اثنتين عشرين قضى للمظلومة عشرًا.
٨٦٣٤ - وإن تصورت المسألة بالصورة التي ذكرناها آخرًا، فنكح جديدة، فالوجه أن يخص الجديدة بحكم الزفاف -كما سيأتي ذلك، إن شاء الله تعالى-، إن كانت بكرًا، فسبع، وإن كانت ثيبًا، فثلاث، وهذا لا يحسب في حساب.
ثم هذه المظلومة تستحق عشر ليال، وإنما يقضي لها من حقوق [اللتين] (٢) ظلم الزوجُ هذه بهما، والجديدة لم يظلم الزوج بها.
فقال الأئمة: الوجه أن نُدير الليالي بين المظلومة وبين الجديدة، فنقسم للجديدة ليلة، وللمظلومة ثلاثَ ليال، فتمضي ثلاث نوب، وقد وفّى المظلومة من العشر التي استحقتها تسعًا، فبقي ليلة واحدة، فلو وفاها، جرَّ ذلك عسرًا على الجديدة في حقها؛ فإنَّ القضاء إذا انقضى يجب إعادة النوب، وربما لا تنتهي النوبة إلى الجديدة إلَاّ في الخامسة مع احتساب الليلة العاشرة، وحقها أن ترجع النوبةُ إليها في كل أربع ليال إن كانت النوبة ليلة، وهذا إذا وقع أفضى إلى ظلم الجديدة.
وكان شيخي يرتبك في هذه المسألة وتختلف أجوبته، ثم كان يستقر على [أن] (٣) هذا تَحَيُّفٌ لازم لا بد منه؛ فإنه لا مستدرك فيه إلا بالتبعيض، وتبعيض الليل مفسد، ولو بعَّضنا، لأضررنا لأجل التبعيض بالأُوليين والمظلومة، وهذا يجر خبلًا، ونحن
_________________
(١) ثلاثة: بالتاء، مع أن المعدود مؤنث، ولكن هذا جائز لتقدم المعدود.
(٢) في الأصل: الليلتين.
(٣) زيادة اقتضاها السياق.
[ ١٣ / ٢٤٨ ]
قد نعدل عن المنصوص عليه في الزكاة إلى القيمة حذارًا من التشقيص.
وهذا الذي ذكره محمول على [مسلكٍ من] (١) إعمال النظر في صرف الكلام إلى تمهيد الوجه البعيد.
والذي [قطع] (٢) به الأصحاب أن هذا التحيّف يجب استدراكه، ولا طريق في استدراكه إلَاّ التبعيض، ولا يقع ضرر التبعيض موقعًا إذا كان في معارضة إحباط حق.
فإذا ثبت هذا، فالوجه: أن يقضي للجديدة ثُلثَ ليلة؛ فإنَّ الليلة العاشرة دارت بين ثلاثٍ: المظلومة والأُولَيَيْن، فانقسمت عليهن أثلاثًا، فليثبت للجديدة مثلما ثبت لكل واحدة، وهذا لطيف في مجاري الحساب؛ فإنَّ الظلم وقع في ليلة، والقسمة وقعت من ليلة وثلث ليلة، فإنَّ الذي يقتضيه الإنصاف التسويةُ بينهما، ولا سبيل في طلب التسوية إلا هذا، فإذا قضى لها ثلث ليلة، فالوجه: أن يخرج ويبيت عند صديق في بقية الليل، فإنَّ تخلل الفُرَج في النّوَب ليس ظلمًا، إنما الظلم في الإقامة عند بعضهن تخصيصًا وترك بعضهن.
ولو كان يدير عليهن النُّوبَ ليلة ليلة، وكان يخلل في أثناء النوب فرجات، فلا بأس عليه.
فإن قيل: في أصل المسألة سؤال؛ فإن المظلومة إذا كانت تستحق قضاء عشرٍ وأدرنا النوبَ بينها وبين الجديدة على أربع، فكما نُثبت للجديدة في كل أربع ليلةً متجددة، فنثبت للمظلومة أيضًاً ليلة متجددة، فما لنا نحسب لياليها من محض الظلم، ولا نثبت لها مما يتجدد في الزمان مزيدًا؟ قلنا: هذا خيال؛ فإن اللتين وقع الظلم بهما (٣) كانتا تستحقان من تلك الأيام شيئًا، فقد جرى [التدارك] (٤) على نحو الظلم، وهذا متجه لا خفاء به.
_________________
(١) في الأصل: ملك عن.
(٢) في الأصل: وقع.
(٣) اللتين وقع الظلم بهمات المراد الزوجتين اللتين بات عندهما، وظلم الثالثة قبل أن يتزوج الرابعة.
(٤) في الأصل: بالتدارك.
[ ١٣ / ٢٤٩ ]
٨٦٣٥ - ولو طلَّق المظلومة، فقد سقط حقُّها في الحال، ولكن بقيت مظلمتُها في القيامة وإن سقطت طَلِبتُها، ولو راجعها، فهي على حقها؛ فإن النكاح واحد، ولو أبانها ثم جدد النكاح عليها، قال القاضي: عليه قضاء ما ظلمها به في النكاح الثاني، وهذا متجه، وكأنَّا نقول: لم يسقط حقها، ولكن تَعذَّر إمكانُ إبقائه، فإذا عاد الإمكان، فالحق قائم كما كان.
ويتجه جدًا تخريج هذا على القولين في عَوْد الأحكام في النكاح الثاني.
وأقربها شبهًا بما نحن فيه طَلِبة المُولَى عنها في النكاح الثاني. وقد ينقدح في ذلك فرق؛ فإنَّ عود [الحق] (١) في الطلاق فيه بُعدٌ، من جهة أنه [قطع] (٢) حِلَّ نكاح مضى، وإيلاء المولي في وضع اليمين باقٍ، [بدليل] (٣) أنه لو وطئها في النكاح الثاني، حنث.
وليس قضاء الظلم من هذه المآخذ، وإنما هو من المأخذ الذي ذكره، وهو عُسر التوفية، فإذا زال العسر، فالطلبة قائمة.
٨٦٣٦ - ووراء ما ذكرناه غائلةٌ، وهي أن هذا إنما يتجه إذا جدد النكاح على المظلومة، واللواتي وقع الظلم بهن باقيات تحته، فإن استبدل بهن، فلا يقضي الظلم أصلًا؛ فإنه لو قضاه، لظلم الجديدات.
ولو لم يُفرض بينونة، ولكن ظلم واحدةً بعشرين ليلة، ثم لم يُبنها، بل أبان اللواتي وقع الظلمُ بهن، واستبدل عنهن جديدات، فلا يتصور القضاء؛ فإنَّ القضاء لا معنى له إلَاّ أن ينقطع عن اللواتي وقع الظلمُ بهن، ويشتغل بتوفية حق المظلومة، وهذا بيّن لا إشكال فيه.
_________________
(١) في الأصل: الحث.
(٢) في الأصل: "علّق" والمثبت اختيارٌ منا لأن الحديث عن نكاحٍ ثانٍ بعد بينونة قطعت الحل.
(٣) في الأصل: بذلك.
[ ١٣ / ٢٥٠ ]
فصل
قال: "ويقسم للمريضة والرتقاء إلى آخره" (١).
٨٦٣٧ - حق القَسْم يثبت للنسوة، وإن كان بهن موانعُ طبيعيةٌ أو شرعيةٌ من الوقاع، فيقسم للمريضة، والرتقاء، والحائض، والنفساء، والتي ظاهر عنها -وإن كان لا يقربها حتى يُكَفِّر- وكذلك يقسم للصائمة، والمُحْرِمة؛ والسبب فيه أن المقصود الظاهر من القَسْم الإيناس، ولسنا ننكر أن المقصود الأقصى الوقاعُ، أو تزجيةُ الوقت على [رجائه] (٢)، ولكن عماد القَسْم الإيناسُ، واجتنابُ التخصيص، والحذرُ من الإضرار، بإظهار [الميل] (٣) وهذا يتضمن إشراكَ اللاتي ذكرناهن، والتي آلى عنها زوجُها إذا انقضت مدة الإيلاء، فلها المطالبة بالطلاق، والمطالبة بحق القَسْم على البدل، وإليها الخِيَرةُ.
٨٦٣٨ - ثم إن كان الزوج يسكن منزلًا، وكان يدعوهن في نُوَبهن، فعليهن أن يحضرنَه، ومن امتنع منهن، فهي ناشزةٌ، ويسقط حقها من القسم في نوبة امتناعها.
وإن كان يدور عليهن في مساكنهن، فليفعل من ذلك ما يراه.
وإن كان يُساكن واحدة منهن، وكان يدعو إلى دارها ضَرّاتِها، فلهن أن يمتنعن؛ فإنَّ مُساكنة الضَّرَّة لا تجب.
والقول في تفصيل المساكنة، واشتمالِ دارٍ على حُجَر يأتي مستقصًى في كتاب العِدد، إن شاء الله ﷿، ومحل غرضنا: منْزِلٌ مُتحد لا يجوز للزوج أن يُسكنه ضرتين (٤).
_________________
(١) ر. المختصر: ٤/ ٤٣.
(٢) كذا قدرناها على ضوء ما بقي من أطراف الحروف.
(٣) في الأصل: المثل.
(٤) خالف ابنُ أبي عصرون الإمامَ في هذا، فعقَّب قائلًا: "قلت: وهذا الإطلاق لا يصح؛ فإنهما إذا رضيتا بذلك، جاز" ا. هـ.
[ ١٣ / ٢٥١ ]
ولو كان يدعو بعضَهن ويصير (١) إلى بعضهن في منزلها، فقد قال القاضي: ليس هذا من العدل والتسوية.
ولست أرى [الأمرَ] (٢) في هذا بالغًا مبلغ [الحظر] (٣)، وإنما هو ممّا يُفرض من التفاوت في [التهلّلِ] (٤) والاستبشارِ والوقاعِ نفسِه- وإن استُثْني الوقاع بخروجه عن الاختيار، فالاستمتاعات الاختيارية كالقبل [واللثم والالتزام] (٥) لا تشترط [فيها] (٦) التسوية.
وقد ينقدح في ذلك فرق، فإنَّ تخصيص البعض بالمسير إليها، وتخصيص البعض بالاستدعاء، قد يورث [ضغينةً] (٧) وإظهارَ تفاوت في الميل والتقديم والتأخير، ومع هذا يجب القطع بأنَّ هذا القدر من التفاوت محتمل؛ لأنَّ تفاوت الأقدار والمناصب قد يقتضي هذا القدر، فلا ينتهي الأمر فيه إلى التحريم.
٨٦٣٩ - ثم قال الشافعي: "وإن سافرت بإذنه إلى آخره " (٨).
إذا سافرت المرأة، ففي سفرها ثلاث مسائل: إحداها - أن تسافر دون إذن الزوج، فهي ناشزة، لا قَسْمَ لها ولا نفقة.
والمسألة الثانية - أن تسافر [الزوجة] (٩) بإذن الزوج، بأنْ كان أشخصها في شغل من أشغال نفسه فنفقتها دارّة، وحقها من القسم ثابت، فإذا عادت وكان أقام في غيبتها عند ضراتها، فيجب عليه أن يقضيَ حقَّها، كما بيِّنا كيفية القضاء فيما مضى.
_________________
(١) يصير: أي يمضي إلى بعضهن، كما عبر بذلك الرافعي والنووي.
(٢) زيادة من المحقق.
(٣) في الأصل: "الحصر". والمثبت من مختصر ابن أبي عصرون.
(٤) في الأصل: التملك.
(٥) في الأصل: والقيم والإلزام.
(٦) زيادة من المحقق.
(٧) فى الأصل: مريضة.
(٨) ر. المختصر: ٤/ ٤٤.
(٩) في الأصل: الزوج. وهي صحيحة، ولكن جرى الفقهاء في الأبواب كالميراث والنكاح على استعمال (الزوجة) بالتاء لدفع اللبس.
[ ١٣ / ٢٥٢ ]
والمسألة الثالث - أن تخرج بإذن الزوض في حاجة نفسها ومُهمٍّ سَنَحَ لها، فإذا كان ذلك، فالمنصوص عليه في الجديد: أنه يسقط حقها من القَسْم ونفقتِها، وقال في القديم: لها القسم والنفقة؛ لأنها خرجت بالإذن والرضا. والصحيح: القول الجديد؛ فإنها اشتغلت عن الزوج بما هو خالص حقها، فيبعد أن يثبت حقها على الزوج وهي مشتغلة عنه، وهذا في القَسْم على نهاية الوضوح؛ من جهة أن طمعها في استمرار حقها من القسم مع اشتغالها بغرضها عن استيفاء الحق طمع في غير مطمع، فالإذن لا يفيدها إذًا إلا سقوطَ المأثم.
٨٦٤٠ - ثم قال: "وعلى ولي المجنون أن يطوف به على نسائه إلى آخره" (١).
ذهب أئمة المذهب إلى أنَّ الزوج إذا جُنَّ، فإنَّ حق القَسْم ثابت، كما كان من قبل، وعلى ولي المجنون أن يطوف به على نسائه، مع رعاية التسوية، وإن رأى، دعاهن إليه في نُوَبهن. ثم قالوا: لو ترك الوليُّ حقَّ واحدة، وخصَّ الزوجَ بالباقيات، فهذا ظلمٌ يجب تداركه بطريق القضاء كما تقدم، فإنْ تداركه الوليُّ بنفسه جاز. وإن أفاق المجنون، وقامت البينة على ما جرى من الظلم، واعترف به اللواتي وقع الظلم بهن، فيجب عليه أن يقضي إذا [استبلَّ] (٢) واستبد (٣) به.
وإن لم تقم بيِّنة، ولم يثبت اعتراف، فقول الولي غيرُ مقبولٍ في دعوى ظلمٍ جرى؛ لأنَّ الولاية قد انقطعت بالإفاقة؛ فلم يبق للولي سلطان. وإذا زال سلطان الولاية، زال بزواله قبولُ القول. هذا مسلك الأئمة المعتبرين.
٨٦٤١ - وذكر بعض المصنفين وجهين: أحدهما - ما ذكرناه.
والثاني - أن حق القسم يسقط بالجنون، فلا مطالبة على الولي برعايته؛ فإنَّ الغرض الأظهر من القَسْم الإيناسُ، والمحذورُ من التحيف فيه إظهارُ الميل،
_________________
(١) ر. المختصر: ٤/ ٤٤.
(٢) في الأصل: استقل. ومعنى استبل أي شفي.
(٣) استبدّ به: أي ملك القضاء وانفرد بالتصرف.
[ ١٣ / ٢٥٣ ]
والإضرارُ بهذه الجهة بالتي يقع التخلف عنها، وهذان المعنيان مفقودان من المجانين.
وهذا لا بأس به، وإن لم أرَه إلا في هذا التصنيف ومؤلفه مجهول (١) عثورٌ (٢) في المذهب.
وعندي وراء ذلك نظر، وهو أن مخاطبة الولي بأنْ يطوف به عليهن لا وجه لها؛ فإنَّ الزوج العاقل لو أراد التخلف عنهن، فلا مطالبة عليه، وإنما يُطَالَبُ الوليُّ بما يُطَالَبُ به الزوجُ لو لم يكن مَوْليًا [عليه] (٣).
ولو أدخل الوليُّ واحدةً على الزوج، فهل يجب عليه أن يُثبت لكل واحدة مثلَ هذا؟ هذا محل النظر، فالذي ذكره معظم الأصحاب: أنه يجب؛ تنزيلًا للولي منزلة الزوج. والذي ذكر في هذا التصنيف أن ذلك لا يجب على الولي؛ فإنَّ عماد القَسْم ما ذكرناه من اجتناب إدخال المغايظ على المحرومات بتمخصيص المخصَّصات، وهذا إنما يُفزع قلوبَهن من جهة الزوج، فأما الولي، فلا يتعلق بفعله هذا.
وما ذكره الأصحاب أظهرُ؛ طردًا للقياس الذي مهدناه من أن الولي مُخاطبٌ في المجنون بما يُخاطب به الزوجُ لو كان عاقلًا. ونحن وإن راعينا ترك الإضرار واجتناب المغايظ، فلسنا ننكر كونَ القسم حقًا مطلوبًا.
وبقي في المسألة نظر في أنهن لو جِئْنَ وقُلنَ: للزوج أن يتخلف عنا بجملتنا لو كان عاقلًا، بناءً على الاختيار والإيثار، ونحن في أثناء ذلك نرجو عودَه إلى القَسْم، وإذا
_________________
(١) مجهول: أخشى أن تكون (جهول). فبعض المصنفين الذي يقصده الإمام ليس مجهولًا! وقد صرّح النووي بأن صاحب هذا الوجه هو الفوراني. (الروضة: ٧/ ٣٤٧). وغفر الله لإمامنا إمام الحرمين، فليس أبو القاسم الفوراني جهولًا، ولا مجهولًا، ولكنه "استيلاء النقص على البشر".
(٢) عَثور: أي كثير العثرات. وقد أشرنا أنه يقصد بقوله: "بعض المصنفين" أبا القاسم الفوراني، وأنه كثير الحطّ عليه. ولكن لم يبلغ ذلك إلى الوصف بأنه (مجهول عثور) إلا هذه المرة. ومع ذلك يُظهر إعجابه بقوله، ويثبته في كتابه. ويا للعجب كيف يصنع الغضب حتى بالكبار!!
(٣) في الأصل: عنه.
[ ١٣ / ٢٥٤ ]
جُن الزوج وأطبق الجنون، فلا إيثار له، فلو منعْتَه عنا، لكان ذلك إضرارًا [بنا] (١)؛ فقد يتجه إذا لم يكن على الزوج ضرر من الوقاع أن تجب إجابتهن، فظاهر النص دال عليه، فإنَّ الشافعي قال: وعلى ولي المجنون أن يطوف به على نسائه، وفحوى كلام الأئمة دالةٌ على حمل ذلك على التسوية، حتى لو فرض الامتناع عن إدخاله عليهن [جملةً] (٢)، فالمسألة محتملة جدًا. وقد أشرنا إلى وجوه الكلام في أطراف المسألة، وما حكيناه من الوجهين في بعض التصانيف يمكن حمله على هذا الطرف أيضًاً.
٨٦٤٢ - ثم إن كان يُجن يومًا، ويُفيق يومًا، فليس من العدل أن نجعل نوبة الجنون لواحدة، ونوبةَ الإفاقة لواحدة، ولكن الوجه: أن [نبني] (٣) نوبة الجنون ونوبة الإفاقة إمَّا على التناوب، وإمَّا على الجميع.
وحكى الأئمة أيضًا للشافعي [قولًا] (٤) في أنَّ الرجل إذا كان مفيقًا في نوبةِ واحدةٍ، مجنونًا في نوبة الأخرى، فأيام الجنون غيرُ محسوبة على التي كان الزوج مجنونًا في نوبتها، ونجعلُ كأنَّه غاب عنها، فإذا أفاق، وفّاها حقها مثلما وفَّى للأولى في حالة الإفاقة.
وهذا [يُحوج] (٥) إلى تدبر؛ فإنَّ أيام الجنون على الجملة أيام قَسْم على ظاهر النص. وقول الأصحاب، [بإخراج] (٦) أيام الجنون عن الاعتبار فيه بعضُ النظر: يجوز أن يُقال: إن لم ترض بالإقامة عندها في أيام الجنون وانتظرت الإفاقة، فلها ذلك؛ فإنها تقول: أقام عند صاحبتي عاقلًا والتسويةُ مرعية، فأما إذا [أقام عندها] (٧) في الجنون، فهذا منها بمثابة الرضا بعيبِ ما يجوز رده بالعيب، فإن لم يكن بأيام
_________________
(١) في الأصل: بينا.
(٢) في الأصل. بجملته.
(٣) في الأصل: بين.
(٤) زيادة من المحقق.
(٥) في الأصل: يخرج.
(٦) في الأصل: فإخراج.
(٧) في الأصل: أقامت عنده.
[ ١٣ / ٢٥٥ ]
الجنون اعتبار، فهذا يؤكد سقوطَ حكم القَسْم في أيام الجنون بالجملة، كما نقلنا التردد [فيه] (١)، والله أعلم.
٨٦٤٣ - ثم قال الأئمة: إن كان الزوج محجورًا سفيهًا، فهو في نفسه مخاطب بالتسوية بينهن؛ فإنه عاقل مكلف، ولا مدخل للولي في هذا.
٨٦٤٤ - ثم قال: "وإن خرج من عند واحدة في الليل أو أخرجه السلطان إلى آخره" (٢).
إذا كان الزوج عند واحدة في نوبتها، فخرج في بقية الليل باختيارٍ، أو أخرجه السلطانُ، فقد تبعض على صاحبة النوبة حقُّها في هذه الليلة، فيجب على الزوج قضاءُ ما فاتها من حقها، ولم يصر أحدٌ من الأصحاب إلى أن ما مضى من الليل يبطُل ويتعطل حتى يجب قضاء الليلة بتمامها، وإن كنَّا ذكرنا وجهًا في أنه لو جامع في نوبةِ واحدةٍ ضرّتها، فقد بطلت الليلة، وهذا الوجه حيثما ذكرناه ضعيف. ثم الفرق لائح؛ فالذى يجب قضاؤه المقدارُ الذي فات.
ثم إذا أراد قضاءه وتحته امرأتان مثلًا، فالوجه: أن يبيت المقدار الذي كان فيه عند تلك الزوجة عند صديقٍ، أو في مسجدٍ، فإذا انتهى إلى الزمن الذي خرج فيه، عاد إليها وأقام عندها، ولا يضر تخلفه عن ضرتها في ليلة تامة؛ فإنّ تخلل التفريق والفُرَجُ في خلَلَ القسم ليس ظلمًا، إذا لم يكن فيها مقيمًا عند واحدة؛ فإذًا المقدار الذي كان فيه [ثاويًا] (٣) عند صديق مستثنى من حساب نُوَبِ القَسْم، وإنما المحسوب المقدار الذي [يقضيه] (٤).
ثم التبعيض في هذه الصورة محتملٌ على الضرورة، وإن كنا نمنع من وضع القَسْم على أنصاف الليالي؛ فإنما نمنع ذلك على الاختيار، وإذا حَمل عليه اضطرارٌ في القضاء، فلا بد من احتماله.
_________________
(١) زيادة من المحقق.
(٢) ر. المختصر: ٤/ ٤٤.
(٣) في الأصل: ثابتًا.
(٤) في الأصل: يقتضيه.
[ ١٣ / ٢٥٦ ]
وإن أراد الذي يبغي قضاء نصفِ ليلة أن يبيت في النصف الأول عند زوجتيه؛ فهو ممكن، فليجعله نصفين في المقدار متساويين، يقيم في أحد النصفين -وهو ربع الليلة - عند إحداهن، ويبيت في الربع الآخر عند الأخرى، وقد حان وقت القضاء. والأشبه أن يقيم عند التي يقضي لها ثلاثةَ أرباع ليلةٍ ليلةً وِلاءً حتى [لا] (١) يحتاج إلى الانتقال.
٨٦٤٥ - ثم قال: "وليس للأماء قَسْمٌ، ولايُعطَّلْن" (٢)، [لا] (٣) خلاف أنه لا قَسْم للإماء، ولا قَسْم للمستولدات أيضًاً، وإن ثبت لهن أحكام الفراش عند بعض العلماء، ثم كما لا قَسْم لهن مع الزوجات، لا قسم بينهن [والمولى] (٤) بالخيار فيهن -وما ينشأ من إسقاط حكمهن، وهو عظيم الوقع على الحرائر المنكوحات-[أن] (٥) الزوج لو أقام عند أَمَةٍ دهرًا، فلا اعتراض عليه، مع العلم بما يتداخل الزوجات من ذلك، ولكن مقتضى الشرع أنهن مخرجات من الاعتبار نفيًا وإثباتًا، وإنما يُطلب حق القسم إذا دخل على واحدة من المنكوحات، فللباقيات جينئذٍ أن يُطالبنه بالتسوية.
٨٦٤٦ - ثم ذكر الشافعي فصلًا في إضرار الرجل بامرأته، ورفْعِها شكواها إلى مجلس القاضي، ونحن نرى تأخير ذلك إلى باب الحَكَمَيْن، وفيه نذكر إضرارها ونشوزَها عليه، والتباسَ الأمر بينهما، وقد عقد الشافعي في النشور بابًا مُفردًا.
٨٦٤٧ - ثم قال: "وله منعها من شهود جنازة أمها وأبيها، وما أحب ذلك إلى آخره" (٦).
للزوج أن يُلزم المرأةَ لزومَ البيت، ويمنعَها من الخروج حسمًا (٧)، ويمنعها عن
_________________
(١) زيادة اقتضاها السياق.
(٢) ر. المختصر: ٤/ ٤٤.
(٣) في الأصل: في.
(٤) في الأصل: والأولى.
(٥) في الأصل: لهن.
(٦) ر. المختصر: ٤/ ٤٤.
(٧) حسمًا: أي قطعًا (المعجم).
[ ١٣ / ٢٥٧ ]
عيادة الوالدين إذا مرضا فضلًا عن زيارتهما، ويمنعها عن شهود تجهيزهما إذا ماتا، هذا الحق ثابت له إجماعًا.
ولكن قال الشافعي: "وما أحب ذلك". أراد: أني لا أستحب للزوج الغلوّ إلى هذا الحد؛ فإنه سرف يُفضي إلى الحمل على قطيعة الأرحام، ثم فيه حملُها على ما تمقُت به الزوَج وتفرَكُه (١) لأجله، ثم يتنغص العيش عليه، فيؤدي الأمر إلى قطع الوُصلة، والمسلك المستقيم رعايةُ القصد على التعميم، وكلا طرفي قصد الأمور ذميم، فلا ينبغي أن يأذن لها في التبرج، ولا يمنَعها عن زيارة الأبوين وعيادِتهما، وشهودِ تجهيزهما، أو زيارةِ القبر، فأمَّا اتباع الجنازة إلى المقبرة؛ فإنه هُتكة وتكشف؛ فالأولى منعها.
_________________
(١) تفرَكُه: أي تبغضه.
[ ١٣ / ٢٥٨ ]