ذهَب جُمهورُ الفُقهاءِ إلى أنَّه لا يَجوزُ لِلمُضارِبِ أنْ يَشتريَ أو يَبيعَ بما لا يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه، واختلَفوا فيما لو فعَل هل يَفسُدُ البَيعُ أو لا؟
_________________
(١) «البيان» (٧/ ٢١٢، ٢١٣)، و«روضة الطالبين» (٣/ ٧٥٥، ٧٥٦)، و«مغني المحتاج» (٣/ ٣٥٤)، و«نهاية المحتاج» (٥/ ٢٦٨، ٢٦٩)، و«النجم الوهاج» (٥/ ٢٧٧)، و«الديباج» (٢/ ٤٣٦)
[ ٨ / ٤٨٦ ]
قال الحَنفيَّةُ: ليس لِلمُضارِبِ أنْ يَشتريَ بما لا يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه وإنْ قال له: اعمَلْ برأيِكَ، ولو اشتَرى يَصيرُ مُخالِفًا؛ لأنَّ المُضاربةَ تَوكيلٌ بالشِّراءِ، والتَّوكيلُ بالشِّراءِ مُطلَقًا يَنصرِفُ إلى المُتعارَفِ، وهو أنْ يَكونَ بمِثلِ القيمةِ، أو بما يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه، ولأنَّ الشِّراءَ بما لا يُتغابَنُ في مِثلِه مُحاباةٌ، ولأنَّ المُحاباةَ تَبرُّعٌ، ولأنَّ التَّبرُّعَ لا يَدخُلُ في عَقدِ المُضاربةِ.
فلو دفَع إليه ألفًا مُضارَبةً وأمَرَه أنْ يَعملَ في ذلك برأيِه فاشتَرى بها عَبدًا يُساوي خَمسَمِئةٍ فهو مُخالِفٌ مُشتَرٍ لِنَفْسِه ضامِنٌ لِلمالِ إنْ دَفَعه؛ لأنَّه اشتَرى بما لا يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه، ولأنَّ المُضارِبَ في الشِّراءِ كالوَكيلِ، ولأنَّ الوَكيلَ لا يَملِكُ أنْ يَشتريَ بما لا يَتغابَنُ الناسُ فيه، ولو اشتَرى العَبدُ بألفِ دِرهَمٍ وهو يُساوي تِسعَمِئةٍ وخَمسينَ جازَ على المُضاربةِ؛ لأنَّ قَدْرَ الخَمسينَ في الألفِ مما يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه، وذلك عَفوٌ في حَقِّ الوَكيلِ بالشِّراءِ، ولو اشتَرى بها عَبدًا يُساوي ألفًا ثم باعَه بمِئةِ دِرهَمٍ جازَ في قياسِ قَولِ أبي حَنيفةَ ﵀؛ لأنَّه فيما يَبيعُ بمَنزِلةِ الوَكيلِ بالبَيعِ، ومِن أصلِه أنَّ الوَكيلَ بالبَيعِ يَملِكُ البَيعَ بغَبنٍ فاحِشٍ (^١).
وقالوا: لِلمُضارِبِ الحَطُّ اليَسيرُ مِنْ ثَمنِ المَبيعِ مِنْ أجلِ العَيبِ، ولو كان ذلك أزيَدَ مِنْ حِصَّتِه، أمَّا إذا كان الحَطُّ الواقِعُ غَيرَ يَسيرٍ، بل كان فاحِشًا يَصحُّ هذا الحَطُّ أيضًا، ولكنْ يَضمَنُه المُضارِبُ لِرَبِّ المالِ (^٢).
_________________
(١) «المبسوط» (٢٢/ ٥٤)، و«بدائع الصانع» (٦/ ٩٢)، و«تبيين الحقائق» (٤/ ٢٢٦)، و«درر الحكام» (٣/ ٤٦٧).
(٢) «درر الحكام» (٣/ ٤٦٨، ٤٦٩).
[ ٨ / ٤٨٧ ]
وقال الشافِعيَّةُ: لا يَجوزُ لِلمُضارِبِ أنْ يَبيعَ أو يَشتريَ بغَبنٍ فاحِشٍ لا يُحتمَلُ، كالوَكيلِ بلا إذنٍ مِنْ رَبِّ المالِ؛ لأنَّه يَضُرُّ بالمالِكِ؛ فإنْ أذِنَ جازَ؛ لأنَّ المَنعَ لِحَقِّه، وقد زال بإذنِه، ومع جَوازِه يَنبَغي ألَّا يُبالِغَ في الغَبنِ لِيَبيعَ ما يُساوي مِئةً بعَشَرةٍ، بل يَبيعُ بما تَدلُّ القَرينةُ على ارتِكابِه عادةً في مِثلِ ذلك؛ فإنْ بالَغَ في الغَبنِ لَم يَصحَّ تَصرُّفُه (^١).
وقال الحَنابِلةُ: حُكمُ المُضارِبِ حُكمُ الوَكيلِ، في أنَّه ليس له أنْ يَبيعَ بأقَلَّ مِنْ ثَمَنِ المِثلِ، وألَّا يَشتريَ بأكثَرَ منه مما لا يَتغابَنُ الناسُ بمِثلِه؛ فإنْ فعَل فقد رُوِي عن أحمدَ أنَّ البَيعَ يَصحُّ، ويَضمَنُ النَّقصَ؛ لأنَّ الضَّررَ يَنجَبِرُ بضَمانِ النَّقصِ.
قال ابنُ قُدامةَ ﵀: والقياسُ أنَّ البَيعَ باطِلٌ، وهو مَذهبُ الشافِعيِّ؛ لأنَّه بَيعٌ لَم يُؤذَنْ له فيه، فأشبَهَ بَيعَ الأجنَبيِّ، فعَلى هذا، إنْ تَعذَّرَ رَدُّ المَبيعِ، ضَمِن النَّقصَ أيضًا، وإنْ أمكَنَ رَدُّه، وَجَب رَدُّه إنْ كان باقِيًا، أو قيمَتِه إنْ كان تالِفًا، ولِرَبِّ المالِ مُطالَبةُ مَنْ شاءَ مِنَ العامِلِ أو المُشتَري؛ فإنْ أخَذَ مِنَ المُشتَري قيمَتَه رجَع المُشتَري على العامِلِ بالثَّمنِ، وإنْ رجَع على العامِلِ بقيمَتِه رجَع العامِلُ على المُشتَري بها ورَدَّ عليه الثَّمنَ؛ لأنَّ التَّلفَ حَصَل في يَدِه.
_________________
(١) «روضة الطالبين» (٣/ ٧٤٩)، و«مغني المحتاج» (٣/ ٣٥٠)، و«نهاية المحتاج مع حاشية الشبرملسي» (٥/ ٢٦٤)، و«النجم الوهاج» (٥/ ٢٧٤)، و«الديباج» (٢/ ٤٣٤).
[ ٨ / ٤٨٨ ]
وأمَّا ما يَتغابَنُ الناسُ بمِثلِه، فغَيرُ مَمنوعٍ فيه؛ لأنَّه لا يُمكِنُ التَّحرُّزُ منه، وأمَّا إذا اشتَرى بأكثَرَ مِنْ ثَمنِ المِثلِ بعَينِ المالِ، فهو كالبَيعِ، وإنِ اشتَرى في الذِّمَّةِ لَزمَ العامِلَ دونَ رَبِّ المالِ، إلا أنْ يُجيزَه، فيَكونَ له، هذا ظاهِرُ كَلامِ الخِرَقيِّ، وقال القاضي: إنْ أطلَقَ الشِّراءَ ولَم يَذكُرْ رَبَّ المالِ، فكذلك، وإنْ صرَّح لِلبائِعِ: «إنَّني اشتَريتُه لِفُلانٍ»، فالبَيعُ باطِلٌ أيضًا (^١).
وقال ابنُ عَبدِ البَرِّ ﵀: واتَّفَق أهلُ العِلمِ -فيما عَلِمتُ- على أنَّ الوَكيلَ والمَأمونَ -يَشمَلُ المُضارِبَ وغَيرَه- ببَيعِ شَيءٍ أو شِرائِه إذا باعَ أو اشتَرى بما لا يَتغابَنُ الناسُ في مِثلِه فِعلُه ذلك باطِلٌ مَردودٌ (^٢).