" فِي حَدِيثِ [بَرِيرَةَ] (١) [٢٠٧٢] مِنَ السُّنَنِ: إبَاحَةُ كِتَابَةِ العَبْدِ، وإنْ سَعَى وسَأَلَ النَّاسَ أَنْ يُعِينُوهُ في كِتَابَتِه، وفِيهِ: إبَاحَةُ بَيْعِ المُكَاتَبِ إذا عَجَزَ، وأنَّ الوَلاَءَ لِمَنْ أَعْتَقَ، وفِيهِ: إبَاحَةُ قَبْولِ هَدِيَّةِ الفَقِيرِ، وفِيهِ: أنَّ بَيْعَ الأَمَةِ ذَاتِ الزَّوْجِ لَيْسَ بِطَلاَقٍ لَهَا، وأَنَّ الأَمَةَ إذا أُعْتِقَتْ تَحْتَ العَبْدِ أَنَّ لَهَا الخَيَارَ في البَقَاءِ مَعَهُ، أَو تُطَلِّقَ نَفْسَهَا بِوَاحِدَةٍ بَائِنَةٍ أَو بِثَلاَثٍ، فإنْ أُعْتِقَتْ مَعَ زَوْجَها في كَلِمَةِ وَاحِدَةٍ لَمْ يَكُنْ لهَا الخَيَارُ، وَهِيَ زَوْجَتُهُ كَمَا كَانَتْ.
قالَ أَبو المُطَرِّفِ: لَمْ يَكُنْ [للرَّجُلِ] (٢) الذي جُنُّ قَبْلَ دُخُولهَا عَلَيْهِ فَفَارَقَتْهُ صُدَاقٌ، لأَنَّ الفِرَاقَ جَاءَ مِنْ قِبَلِهَا، فإنْ جُنَّ بَعْدَ دُخُولهِ عَلَيْهَا عُزِلَ عَنْهَا، وضُرِبَ لَهُ أَجَلُ سَنَةٍ لِعِلاَجِهِ نَفْسِه، فإنْ صَحَّ فِيهَا وإلَّا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا، لِيَقْطَعَ عَنْهَا الضَّرَرَ.
قالَ مَالِكٌ: إذا خَيَّرَ الرَّجُلُ امْرَأتهُ فَاخْتَارَتْهُ لَمْ يُعَدَّ ذَلِكَ طَلاَقًا، إنَّمَا قَالَ ذَلِكَ لِقَوْلِ عَائِشَةَ زَوْجِ النبيِّ - ﷺ -: (خَيَّرَنا رَسُولُ اللهِ - ﷺ - فاخْتَرْنَاهُ، فَلَمْ يَكُنْ ذَلِكَ طَلاَقًا) (٣).
قالَ مَالِكٌ: فإنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا طُلِّقَتْ مِنْهُ بِثَلاَثٍ، ولا يُكْرَهُ لَهُ عَلَيْهَا، بِخِلاَفِ التَّمْلِيكِ.
_________________
(١) جاء في الأصل: بريدة، وهو خطأ.
(٢) جاء في الأصل: للمرأة، وهو خطأ مخالف للسياق.
(٣) رواه البخاري (٤٩٦٢).
[ ١ / ٣٧١ ]
قالَ أَبو مُحَمَّدِ: لَم يَكُنْ للزَّوْجِ أَنْ يُنَاكِرَ (١) زَوْجَتَهُ في التَّخْيِيرِ، كَمَا كَانَ ذَلِكَ لَهُ في التَّمْلِيكِ، لأَنَّ مَعْنَى التَّخْييرِ التَّسْرِيحَ، قالَ اللهُ ﵎ في آيةِ التَّخْيِيرِ: ﴿فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا﴾ [الأحزاب: ٢٨]، فَمَعْنَى التَّسْرِيحِ البِتَاتُ، لأَنَّ اللهَ -﷿- قَالَ: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ﴾ [البقرة: ٢٢٩]، فالتَّسْرِيحُ بإحْسَانٍ هِيَ الطَّلْقَةُ الثَّالِثَةُ.
وخَالَفَ التَّخْيِيرُ التَّمْلِيكَ، لأَنَّ مَعْنَى قَوْلِ الرَّجُلِ لامْرَأتِهِ: قَدْ مَلَّكْتُكِ، أَيْ قَدْ مَلَّكْتُكِ فِيمَا قدْ جَعَلَ اللهُ -﷿- إلى مِنْ أَنْ أُطَلِّقَكِ وَاحِدَةً أو اثْنِتَيْنِ أَو ثَلاَثَ، فَلَمَّا جَازَ أَنْ يُمَلِّكَهَا في بَعْضِ ذَلِكَ دُونَ بَعْضٍ وادَّعَى الزَّوْجُ ذَلِكَ كَانَ القَوْلُ قَوْلُهُ مَعَ يَمِينِه، ويَحْلِفُ أَنَّهُ مَا مَلَكَّهَا إلَّا وَاحِدَةً أو اثْنَتَيْنِ أَو ثَلاَثَ، ولَمَّا جَازَ أَنْ يَمْلِكَها في بَعْضِ ذَلِكَ دُونَ بَعْضِ وادَّعَى الزَّوْجُ ذَلِكَ كَانَ القَوْلُ قَوْلُهُ مَعَ يَمِينِه، ويَحْلِفُ أَنَّهُ مَا مَلَّكهَا إلَّا وَاحِدَةً أو اثنتينِ إن ادَّعَاهُمَا، ويُشْهِدُ على رَجْعَتِهِ إيَّاها، وتَبْقَى عِنْدَهُ على بَاقِي الطَّلاَقِ، فَلِهَذا خَالَفَ التَّخْيِيرُ التَّمْلِيكَ.
[أبو المُطَرِّفِ]: قَوْلُ اللهِ ﵎: ﴿وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ [البقرة: ٢٢٩]، فَمَنَعَ اللهُ -﷿- الأَزْوَاجَ مِنْ أَخْذِ أَمْوَالِ الزَّوْجَاتِ، إلَّا إذا نَشَزَتِ المَرْأةُ على زَوْجِهَا فَكَرِهَتْهُ، وخِيفَ عَلَيْهَا ألَّا تُقِيمَ حُدُودَ اللهِ فِيمَا يَلْزَمُهَا مِنَ القِيَامِ بِحَقِّه، فإذَا كَانَ ذَلِكَ فَقَدْ أَبَاحَ اللهُ ﵎ للزَّوْجِ أَخْذَ مَالِهَا ثُمَّ يُطَلِّقُهَا.
وقالَ بَعْضُ أَهْلِ الأَمْصَارِ: لَا يَحِلُّ للزَّوْجِ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ زَوْجَتِهِ عِنْدَ مُخَالَعَتِهِ إيَّاهَا إلَّا مِثْلَ مَا أَعْطَاهَا أَو دُونَ.
فقالَ مَالِكٌ: مُبَاحٌ للزَّوْجِ أَنْ يُخَالِعَهَا بِمِثْلِ مَا أَعْطَاهَا وأَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ، وبِجَمِيعِ مَالِهَا، لأن اللهَ -﷿- قالَ: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾.
_________________
(١) معنى يناكر: أي يعادي ويخالف، ينظر المعجم الوسيط ٢/ ٩٥٢.
[ ١ / ٣٧٢ ]
قالَ أَبو المُطَرِّفِ: لَوْ كَانَ كَمَا قَالَ غَيْرُ مَالِكٍ لَكَانَتْ (فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ مِنْ ذَلِكَ)، أَو (فِيمَا افْتَدَتْ بهِ مِنْهُ)، فَلَمَّا لَمْ يَقُلْ ذَلِكَ كَانَ الخُلُعُ مُطْلَقًَا في كُلِّ مَا افْتَدَتْ بهِ المَرْأَةُ مِنْ زَوْجهَا، وقَدْ أَمَرَ النبيُّ - ﷺ - ابنةَ السَّلُولِ أَنْ تَرُدَّ على زَوْجِهَا مَا أَعْطَاهَا وتَزِيدَهُ (١)، وقدْ أَجَازَ مِثْلَهُ عبدُ اللهِ بنُ عُمَرَ.
قالَ ابنُ عَبْدِ الحَكَمِ: المُخْتَلَعَةُ هِيَ التِّي تَخْتَلِعُ مِنْ زَوْجِهَا بجَمِيعِ مَالِهَا، والمُفْتَدِيةُ هِيَ التِّي تُعْطِي بَعْضًا وتُمْسِكُ بَعْضًا، والمُبَارِيةُ هِيَ التَّي تُعْطِي قَبْلَ الدُّخُولِ جَمِيعَ الصَّدَاقِ (٢).
قالَ أَبو المُطَرِّفِ: رَوَى طَاوُوسٌ، عَنِ ابنِ عبَّاسٍ: (أَنَّ الخُلْعَ فَسْخٌ بِغَيْرِ طَلاَقٍ، ولَا عِدَّةَ فِيهِ) (٣).
وقالَ لِي أَبو مُحَمَّدٍ: انْفَرَدَ بِهَذا القَوْلِ طَاوُوسٌ عَنِ ابنِ عبَّاسٍ، وأَصْحَابُ ابنِ عبَّاسٍ كُلّهُم يَرْوُونَ عَنْهُ أَنَّ الخُلُعَ طَلْقَةٌ بَائِنَةٌ وفِيهِ العِدَّةُ.
قالَ ابنُ أَبِي زَيْدٍ: يَجِبُ اللِّعَانُ بِثَلاَثةِ أَوْجُهٍ، وَجْهَانِ مُجْتَمَعٌ عَلَيْهِما، وَهُو أَنْ يَدَّعِي الزَّوْجُ رُؤْيَةً كالمِرْوَدِ في المَكْحَلَةِ، أَو يَنْفِي حَمْلًا يَدَّعِي قَبْلَهُ الإسْتَبْرَاءَ، والإسْتِبْرَاءُ حَيْضَةٌ.
وقَالَ ابنُ المَاجِشُونَ: الإسْتِبْرَاءُ هَهُنا ثَلاَثُ حُيَّضٍ.
قالَ ابنُ أبي زَيْدٍ: والوَجْهُ الثَّالِثُ المُخْتَلَفُ فِيهِ هُوَ أَنْ يَقْذِفَهَا الزَّوْجُ، ولَا يَدَّعِي رُؤْيَة، ولَا يَنْفِي حَمْلًا، فأَكْثَرُ الرُّوَاةِ يَقُولُونَ: إنَّهُ يُحَدُّ ولَا يُلاَعَنُ، وقَالَهُ ابنُ القَاسِمِ مَرَّة، ثُمَّ رَجَعَ وقَالَ: إنْ قَذَفَها أَو نَفَى حَمْلًا لاَعَنَ، ولَمْ يُكْشَفْ عَنْ شَيءٍ.
_________________
(١) رواه البيهقي في السنن ٧/ ٣١٣، من حديث ابن عباس، وهي جميلة بنت السلول.
(٢) المبارئة هي التي تباري زوجها قبل البناء، فتقول: خذ الذي لك واتركني.
(٣) رواه عبد الرزاق ٦/ ٤٨٧، وسعيد بن منصور ١/ ٣٨٤، والبيهقي في السنن ٧/ ٣١٦، بإسنادهم إلى طاوس بن كيسان به.
[ ١ / ٣٧٣ ]
[أبو المُطَرِّفِ]: إنَّمَا قِيلَ في المُلاَعَنِ يَشْهَدُ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ باللهِ، مِنْ أَجْلِ أَنَّهُ مَأْخُوذٌ مِنْ بَابِ المُشَاهَدَةِ بالأَبْصَارِ أَو بالقُلُوبِ، ولَذِلَكَ ما قَالَ مَالِكٌ فِيمَنْ قالَ لامْرَأتِهِ: يا زَانِيَةُ، ولَمْ يَقُلْ رَأَيْتُ، ولَا نَفَى حَمْلًا، أَنَّهُ يُحَدُّ ولَا يُلاَعَنُ.
وقالَ أَبو حَنِيفَةَ: اللِّعَانُ شَهَادَةٌ، ولَا يُلاَعَنُ إلَّا مَنْ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ (١).
قالَ أَبو المُطَرِّفِ: يُرَدُّ هذَا القُوْلَ قَوْلُهُ -﷿-: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ﴾ [النور: ٦]، فَدَخَلَ في هذَا مَنْ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ، ومَنْ لَا تَجُوزُ شَهَادَتُهُ.
* وقالَ أَيْضَا أَبو حَنِيفَةَ: لَا يُوجِبُ اللِّعَانُ الفُرْقَةَ، حتَّى يُطَلِّقَ الزَّوْجُ بَعْدَ لِعَانِهِ، واحْتَجَّ في ذَلِكَ بِقِصَّةِ عُوَيْمِرٍ العَجْلاَنِيِّ [٢٠٩٢].
قالَ أَبو مُحَمَّدٍ: لَيْسَ فِيهَا حُجَّةٌ، لأَنَّ عُوَيْمِرًا طَلَّقَ زَوْجَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَأْمُرَهُ رَسُولُ اللهِ - ﷺ - بِطَلاَقِهَا، وإنَّمَا كَانَ يَحْتَجُّ بِها لَوْ أَمَرَهُ رَسُولُ اللهِ - ﷺ - بِذَلِكَ.
* وفِي حَدِيثِ ابنِ عُمَرَ [٢٠٩٣] بَيَانٌ لِمَذْهَبِ مَالِكٍ في هذِه المَسْأَلَةِ، أَنَّ النبيَّ - ﷺ - فَرَّقَ بَيْنَ المُتَلاَعِنَيْنِ، وأَلْحَقَ الوَلَدَ بالمَرْأَةِ، والفِرَاقُ هُوَ مَا يَقَعُ بَيْنَ الزَّوْجِيْنِ بِقَلْبِهِ لا باخْتِيَارٍ، والطَّلاَقُ إنَّمَا يَقَعُ باخْتِيَارٍ مِنَ الزَّوْجِ.
قالَ ابنُ مُزَيْنٍ: قَالَ عِيسَى: إني لَا أُحِبُّ للزَّوْجِ أَنْ يُطَلِّقَ الزَّوْجَةَ على إثْرِ اللِّعَانِ كَمَا صَنَعِ عُوَيْمِرُ العَجْلاَنِيُّ، وإنْ لَمْ يَفْعَلْ فَإنَّهُ يَكْفِي مِنْ ذَلِكَ مَا مَضَى مِنَ السُّنَّةِ أَنَ المُلاَعِنيْنِ لا يَتَنَاكَحَانِ أَبَدًا.
قالَ مَالِكٌ: للمُسْلِمِ أَنْ يُلاَعِنَ زَوْجَتَهُ اليَهُودِيَّةِ والنَّصْرَانِيَّةِ في نَفْي الحَمْلِ، وفِي الرُّؤْيَةِ، لأَنَّهُ يَقُولُ: أَخْشَى أَنْ يَكُونَ مِنْ ذَلِكَ الوَطْءِ حَمْلٌ، فَيُلْحَقُ بِي إنْ لَمْ أَنْفِهِ عَنْ نَفْسِي، فَلِذَلِكَ جَازَ لَهُ أَن يُلاَعِنَ في نَفِي الحَمْلِ عَنْ نَفْسِهِ، وفِي الرُّؤْيَةِ.
قالَ ابنُ القَاسِمِ: يَحْلِفُ الزَّوْجُ في الرُّؤْيَةِ: أَحْلِفُ باللهِ أَنِّي لَمِنَ الصَّادِقِينَ، لَقَدْ رَأَيْتُهَا تَزْنِي كالمِرْوَدِ في المَكْحَلَةِ، يَحْلِفُ هَكَذَا أَرْبَعَ مَرَّاتٍ، ويَزِيدُ في الخَامِسَةِ: أَنْ لَعْنَةَ اللهِ عَلَيَّ إنْ كُنْتُ مِنَ الكَاذِبِينَ، ثُمَّ تَحْلِفُ هِيَ أَرْبَعَ مَرَّاتٍ باللهِ
_________________
(١) ينظر: بدائع الصنائع ٣/ ٢٣٧، والمبسوط ٧/ ٤٢.
[ ١ / ٣٧٤ ]
عَلَى خِلاَفِ مَا حَلَفَ بهِ الزَّوْجُ، ثُمَّ تَزِيدُ في الخَامِسَةِ: أَنْ غَضَبَ اللهِ عَلَيْهَا إنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ، وتَحْلِفُ اليَهُودِيَّةُ والنَّصْرَانِيَّةُ حَيْثُ يُعْظِمْنَّ مِنَ الكِتَابَيْنِ باللهِ كَمَا تَحْلِفُ المُسْلِمَةُ سَوَاءٌ.
* قالَ أَبو المُطَرِّفِ: رُوِي عَنِ ابنِ عَبَّاس أَنَّهُ قَالَ: (إذا طَلَّقَ الرَّجُلُ امِرَأَتَهُ ثَلاَثًا قَبْلَ أنْ يَدْخُلَ بِهَا أنَّها طَلْقَةٌ وَاحِدَةٌ) (١)، وَبهِ قَالَ عَطَاءٌ، ولَذَلِكَ قَالَ لَهُ عبدُ اللهِ بنُ عَمْرو بنِ العَاصِ: (إنَّما أَنْتَ قَاصٌّ) [٢١٠٩]، أَيْ لا عِلْمَ لَكَ بِهَذِه، ثُمَّ قَالَ: (الوَاحِدَةُ تُبِينُهَا، والثَّلاَثةُ تُحَرِّمُهَا، حتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ).
* وفِي المُوطَّأ عَنِ ابنِ عبَّاسٍ فِيمَنْ طَلَّقَ امْرَأتَهُ ثَلاَثًا قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا أَنَّهُ لا يَنْكِحُهَا إلَّا بَعْدَ زَوْجٍ، ثُمَّ قَالَ ابنُ عبَّاسٍ للذِي فَعَلَ ذَلِكَ: (إنَّكَ أَرْسَلْتَ مِنْ يَدِكَ مَا كَانَ لَكَ مِنْ فَضْلٍ) [٢١٠٨] يَقُولُ: أَبَنْتَ زَوْجَتَكَ مِنْكَ، ولَمْ تُمْسِكْهَا، وكَانَتْ في يَدَيْكَ فَضْلًا تَفَضَّلَ اللهُ بِهَا عَلَيْكَ.
* * *
_________________
(١) رواه الطبري في التفسير ٢/ ٥٣٧.
[ ١ / ٣٧٥ ]