بابُ مَا لَا يَجُوزُ مِنَ النِّكَاحِ،

إلى آخِرِ بَابِ الجَمْعِ بَيْنَ الأُختَيْنِ مِنْ مِلْكِ اليَمِينِ

الشِّغَارُ مَأْخُوذٌ مِنَ المُشَاغَرَةِ، وَهُوَ: رَفْعُ الكَلْبِ سَاقَهُ عِنْدَ بَوْلِهِ، فَصَارَ عَاقِدُ النِّكَاحِ على الشِّغَارِ قَاصِدًَا إلى رَفْعِ الصَّدَاقِ، وشَغَرَتْ بَلْدَةٌ سُلْطَانَ فِيهَا، أَي ارْتَفَعَتْ، وَهُوَ مَأْخُوذٌ مِنَ الشِّغَارِ، لأَنَّ هَؤُلاَءِ إذا فَعَلُوا ذَلِكَ فَقَدْ رَفَعُوا بَيْنَهُمَا الصَّدَاقَ، فَتَصِيرُ الزَّوْجَةُ مَوْهُوبَةً بِغَيْرِ صُدَاقٍ، فَلِذَلِكَ يُفْسْخُ النِّكَاحُ مَتَى عُقِدَ على الشِّغَارِ.

وابنُ القَاسِمِ يَسْتَحِبُّ فَسْخَهُ بِطَلاَقٍ، وَيكُونُ لَهَا بعدَ الدُّخُولِ صُدَاقُ مِثْلِهَا.

وغَيْرُ ابنِ القَاسِمِ يَفْسَخُهُ بِغَيْرِ طَلاَقٍ.

* قالَ عِيسَى: قَوْلُ عُمَرَ بنِ الخَطَّابِ في نِكَاحِ السِّرِّ: "لَا أُجِيزُهُ، ولَوْ كُنْتُ تُقُدِّمْتُ فِيهِ لَرَجَمْتُ) [١٩٦٠]، يَعْنِي: لَوْ تَقَدَّمَ لِي فِيهِ عَهْدٌ إلى النَّاسِ أَلَّا يَعْقِدُوا نِكَاحًا في سِرٍّ لَرَجَمْتُ مَنْ فَعَلَ هَذا.

قالَ عِيسَى: وهذَا تَشْدِيدٌ مِنْ عُمَرَ، والحُكْمُ فيهِ إذا وَقَعَ أَنْ يُفْسَخَ النِّكاحُ، دَخَلَ أَو لَمْ يَدْخُلْ، وكُل نِكَاحٍ اسْتَكْتَمَهُ الشُّهُودُ وإن كَثَرُوا فَهُو نِكَاحُ سِرٍّ، هذَا قَوْلُ ابنِ القَاسِمِ.

وقالَ يحيى بنُ يحيى: لَا يَكُونُ نِكَاحُ سِرٍّ إلَّا مِثْلُ النِّكاحِ الذي وَقَعَ بِعَهْدِ عُمَرَ بنِ الخَطَّابِ، أَنْ يَشْهَدَ عَلَيْهِ رَجُلٌ وامْرَأَةٌ، فأَمَّا إذا شَهِدَ عَليْهِ شَاهِدَانِ عَدْلاَنِ فَمَا زَادَ، فَلَيْسَ بِنِكَاحِ سِرٍّ.

* قالَ ابنُ القَاسِمِ: قِيلَ لِمَالِكٍ: أتَأْخُذُ بِفِعْلِ عُمَرَ بنِ الخَطَّابِ - ﵁ -

[ ١ / ٣٥١ ]

في ضَرْبِهِ طُلَيْحَةَ وزَوْجَهَا حِينَ تَزَوَّجَها في العِدَّةِ؟ [١٩٦١]، فقَالَ: لَيْسَ لِذَلِكَ حَدٌّ مَوْقُوفٌ عِنْدَهُ إلَّا بقَدْرِ عِلْمِهِما بِمَا قَدْ دَخَلا فيهِ، وأَمْرُ الجَاهِلِ أَخَفُّ مِنَ العَالِمِ.

قالَ أَبو المُطَرِّفِ: أَوَّلُ مَنْ قَضَى بِفِرَاقِ المُتَزَوِّجَةِ في العِدَّةِ عُمَرُ بنُ الخَطَّابِ - ﵁ -، ولَيْسَ فيهِ شَيءٌ عَنِ النبيِّ - ﷺ -، ولَا قَضِيَّهٌ عَنْ أَبِي بَكْرٍ الصِّدّيقِ، وإنَّمَا فَرَّقَ بَيْنَهُمَا عُمَرُ مِنْ أَجْلِ أنَّهُمَا أَرَادا أَنْ يَسْتَبِيحَا الشَّيءَ قَبْلَ وَقْتِهِ، قالَ اللهُ ﵎: ﴿وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ﴾ [البقرة: ٢٣٥]، يعنِي: حتَّى تَنْقَضِي العِدَّةُ، فَمَنْ قَصَدَ إلى عَقْدِ النِّكَاحِ في العِدَّةِ فَقَدْ فَعَلَ مَا نَهَى اللهُ -﷿- عَنْهُ، فَلِذَلِكَ يُفْسَخُ نِكَاحُهُ، فإنْ دَخَلَ بِها وَوَطِئَهَا في المُدَّةِ، فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ولَمْ يَتَزَوَّجْهَا أبَدًا، عُقُوبَةً لِمَا صَنَعَ، وتُحْرَمُ بِهذَا الوَطْءِ على آبَائِهِ وأَبْنَائِهِ، ويَكُونُ لَهَا المُسَمَّى مِنَ الصَّدَاقِ، ويَثْبُتُ فِيهِ الوَلَدُ، وعَلَيْهَا العِدَّةُ، لَكَيْ يَدْخُلَ عَلَيْهَا زَوْجٌ غَيْرَهُ، وَيكُونُ فَرْجُهَا بَرِئٌ مِنَ الوَطْءِ الفَاسِدِ.

وقالَ [أَبو] (١) عُمَرَ: تَنْظُرُ إلى مَا مَضَى مِنْ عِدَّةِ الأَوَّلِ، فَتَبْنِي عَلَيْهِ تَمَامَ عِدَّتِها مِنَ الأَوَّلِ، ثُمَّ تَعْتَدُّ مِنَ الثَّانِي عِدَّةً مُسْتَأْنَفَةً.

قالَ ابنُ مُزَيْنٍ: وقَالَ أَصْبَغُ: الأَمْرُ عِنْدَنا في هذَا أَنَّهُ إنْ كَانَ تَزَوَّجَهَا في عِدَّةٍ مِنْ وَفَاةٍ ثُمَّ فُرِّقَ بَيْنَهُما أَنَّهَا تَنْتَظِرُ أَقْصَى الأَجَلَيْنِ، تَعْتَدُّ مِنَ الهَالِكِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وعَشْرَا، وتَكُونَ مُحِدَّاةً في ذَلِكَ، وتَعْتَدُّ (٢) مِنَ الذي مَسَّهَا بِثَلاَثِ حُيَّضٍ، تَدْخُلُ الحُيَّضُ في الأَرْبَعَةِ الأَشْهُرِ والعَشَرَةِ الأَيَّامِ، لأَنَّهَا اسْتِبْرَاءٌ، فإذا انْقَضَتْ عِدَّةُ الوَفَاةِ مِنْ يَوْمِ مَاتَ زَوْجُهَا قَبْلَ أَنْ تَحِيضَ ثَلاَثَ حُيَّضٍ سَقَطَ عَنْهَا الإحْدَادُ، وخَرَجَتْ مِنْ عِدَّةِ الوَفَاةِ، ولَمْ تَحِلَّ للأَزْوَاجِ حتَّى تُتِمَّ الثَّلاَثَ حُيَّضٍ، فإنْ حَاضَتْ ثَلاَثَ حُيِّضٍ قَبْلَ تَمَامِ عِدَّةِ الوَفَاةِ فإنها لَا تَحِلُّ للأَزْوَاجِ حتَّى تَنْقَضِي عِدَّةُ الوَفَاةِ.

قالَ أَصْبَغُ: وإنْ كَانَ تَزَوَّجَهَا في عِدَّة مِنْ طَلاَقِ البَتَّةِ كَانَ عَلَيْهَا ثَلاَثُ حُيِّضٍ، اسْتَبْرَاءً مِنْ مَسِيسِ الآخِرِ، ونُظِرَ إلى مَا مَضَى مِنْ حَيْضِ عِدَّتِها قَبْلَ أَنْ يَعْزِلَ عَنْها

_________________

(١) ما بين المعقوفتين سقط من الأصل، وهو لابد منه.

(٢) من هنا بدأت نسخة المكتبة العتيقة بالقيروان في هذا الموضع.

[ ١ / ٣٥٢ ]

الثَّانِي، فإنْ كَانَ مَضَتْ حَيْضَةٌ أَو حَيْضَتَانِ بنَتْ علَى ذَلِكَ مِنْ حُيَّضِ الإسْتَبْرَاءِ، فإذا تَمَّتْ ثَلاَثُ حُيَّضٍ مِنَ الطَّلاَقِ لَمْ يُلْزَمِ الزَّوْجُ الأَوَّلُ سُكْنَاهَا فِيمَا بَقِيَ مِن حُيِّضِ اسْتِبْرَائِهَا، وانُتَقَلَتْ حَيْثُ شَاءَتْ، حتَّى تَنْقَضِي حُيَّضُ الإسْتَبْرَاءِ.

قالَ: وإنْ كَانَ طَلاَقُ الزَّوْجِ الأَوَّلِ إيَّاهَا على سُنَّةِ الطَّلاَقِ وتَزَوَّجَتْ في العِدَّةِ فُسِخَ نِكَاحُ الثَّانِي، واسْتَقْبَلَتْ بِثَلاَثِ حُيِّضٍ الإسْتِبْرَاءِ، تَبْرَئَها مِنْهُ ومِنْ بَقِيَّةِ عِدَّتِها مِنَ الأَوَّلِ، فإنْ أَرَادَ الأَوَّلُ ارْتَجَاعَهَا في بَقِيَّةِ عِدَّتِها مِنْهُ كَانَ ذَلِكَ لَهُ، وُيشْهِدُ على رَجْعَتِها، غَيْرَ أَنَّهُ لَا يَدْخُلُ حتَّىْ يُتِمَّ حُيَّضِ الإسْتِبْرَاءِ مِنَ الثَّانِي.

قالَ أَصْبَغُ: فإنْ كَانَتْ قَدْ حَمَلَتْ مِنَ الثَّانِي أَجْزَأَهَا الوَضْعُ مِنَ الإسْتِبْرَاءِ، ولَمْ يُجِزْهَا مِنْ عِدَّةِ الأَوَّلِ، لأَنَّ عِدَّتَهَا مِنْهُ بالحَيْضِ، فَلَا يَبْرَئَها الوَضْعُ، ولَا يَبْرَأَهَا إلَّا الحَيْضُ لأَنَّه الأَوَّلُ.

قالَ أَبو مُحَمَّدٍ: إنَّما كُرِهَ نِكَاحُ الأَمَةِ على الحُرَّةِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ اللهَ -﷿- لَمْ يُبِحْ نِكَاحَ الأَمَةِ إلَّا بِشَرْطَيْنِ، وَهُمَا: عَدَمُ الطَّوْلِ، وخَوْفُ العَنَتِ، فإذا رَضِيتِ الحُرَّةُ بِدُخُولِ الأَمَةِ عَلَيْهَا كَانَ القَسَمُ بَيْنَهُمَا بالسَّوَاءِ، وقَدْ أَمَرَ اللهُ -﷿- الأَزْوَاجَ بالعَدْلِ بَيْنَ النِّسَاءِ، وإذا كَرِهَتِ الحُرَّةُ دُخُولَ الأَمَةِ عَلَيْهَا كَانَتْ بالخَيَارِ، إنْ شَاءَتْ أَقَامَتْ مَعْ زَوْجِهَا، وإنْ شَاءَتْ فَارَقَتْهُ.

قالَ أَبو المُطَرِّفِ: لَمْ يَكُنْ لِمَنْ طَلَّقَ أَمَةً ثَلاَثَا ثُمَّ اشْتَرَاهَا أَنْ يَطَأَهَا حتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ، مِنْ أَجْلِ أنَّ الله -﷿- لَمْ يُبِحْ المَبْتوتَةَ لِمَنْ أَبَتَّهَا إلَّا بَعْدَ نِكَاحِ زَوْجٍ غَيْرَهُ، فَلِذَلِكَ لَمْ يَحِلَّ لَهُ وَطْئِهِ إيَّاهَا (١) بِمِلْكِه لَهَا، وكَذَلِكَ المُسْلِمُ يَتَزوَّجُ النَّصْرَانِيَّةَ، ثُمَّ يُطَلَّقُهَا ثَلاَثًا، فَتَتَزَّوَجَ بَعْدَهُ نَصْرَانِيًَّا، ثُمَّ يُطَلِّقُهَا، أَنَّهَا لَا تَحِلَّ لِزَوْجِهَا المُسْلِمِ الذِي كَانَ أَبَتَّ طَلاَقهَا (٢) بِوَطْءِ النَّصْرَانِيِّ إيَّاهَا، ولا يَحِلُّهَا

_________________

(١) في نسخة (ق): وطئها بملكه إياها.

(٢) في (ق): الذي كان طلقها.

[ ١ / ٣٥٣ ]

[للأَوَّلِ] (١) إلَّا وَطْءٌ صَحِيحٌ مِنْ رَجُلٍ مُسْلِمٍ.

قالَ أَبو المُطَرِّفِ: إذا اشْتَرَى الرَّجُلُ زَوْجَتَهُ مِنْ سَيِّدِهَا وَهِيَ حَامِلٌ مِنْهُ انْفَسَخَ نِكَاحُهُ، وكَانَتْ لَهُ أُمُّ وَلَدٍ، لأَنَّ ذَلِكَ الجَنِينَ عُضْوٌ مِنْهَا، فَلَمَّا سَرَى إليه العِتْقُ بِمِلْكِ أَبِيهِ لهَا صَارَتْ بِذَلِكَ أُمُّهُ أُمَّ وَلَدٍ.

* قالَ أَبو المُطَرِّفِ: قَوْلُ عُثْمَانَ في الأُخْتَيْنِ: (مَنْ مَلَكَ اليَمِينَ أَحَلَّتْهُمَا آيةٌ، وحَرَّمَتْهُمَا آيَةٌ) [١٩٧٤]، يَعْنِي بالآيَةِ المُحَلِّلَةِ قَوْلَ اللهِ ﵎: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء: ٣]، فهذِه أَحَلَّتْ مِلْكَ اليَمِينِ كُلِّهِ، وأَمَّا الآيَةُ المُحَرَّمَةُ فَهِيَ قَوْلُهُ -﷿-: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ﴾ [النساء: ٢٣]، قالَ ابنُ سَلاَمٍ: يَعْنِي مَا قَدْ مَضَى (٢) قَبْلَ التَّحْرِيمِ، وأَمَّا الآنَ فَلَا تَجْمَعُوا بَيْنَهُمَا (٣).

* [قالَ أَبو المُطَرِّفِ]: قَوْلُ مَرْوَانَ بنِ الحَكَمِ لابنِهِ في الجَارِيَةِ التِّي وَهَبَهُ إيَّاهَا: (لا تَقْرَبْهَا، فإني قَدْ رَأَيْتُ سَاقَهَا مُنْكَشِفَةً) [١٩٨١]، يُرِيدُ: لَا تَقْرَبْهَا للوَطْءِ، فَإنِّي قَدْ نَظَرَتُ إلى سَاقِهَا نَظْرَةَ شَهْوَةٍ، فالنَّظَرُ هُوَ أَوَّلُ أَسْبَابِ الوَطْءِ، وقَدْ حَرَّمَ اللهُ -﷿- على الأَبْنَاءِ مَا وَطِئَهُ الآبَاءُ، بِقَوْلهِ -﷿-: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء: ٢٢]، كَمَا حَرَّمَ على الآبَاءِ مَا وَطِئَهُ الأَبْنَاءُ، بِقَوْلهِ ﵎: ﴿وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ﴾ [النساء: ٢٣].

وفِي قَوْلِ مَرْوَانَ مِنَ الفِقْه: أَنَّ الشَّيءَ المُحَرَّمِ يَمْتَنِعُ منهُ بأَقَلِّ سَبَبٍ، كَمَا مَنَعَ هُوَ ابْنَهُ مِنْ وَطْءِ الأَمَةِ التِّي وَهَبَهُ إيَّاهَا مِنْ أَجْلِ أَنَّهُ نَظَرَ إلى سَاقِهَا نَظْرَةَ شَهْوَةٍ.

* * *

_________________

(١) من نسخة (ق)، وفي الأصل: الأول.

(٢) في هذا الموضع انتهت نسخة القيروان.

(٣) ينظر تفسير ابن أبي زمنين ١/ ١٥٢.

[ ١ / ٣٥٤ ]