كتاب الأَقضية وما يتعلق بها

- الْقَضَاءُ فَرْضُ كِفَايَةٍ، إِلاَّ أَنْ يَتَعَيَّنَ فَلاَ يَجُوزُ الاْمْتِنَاعُ ويُشْتَرطُ أَنْ يَكُونَ مُسْلِمًا ذَكَرًا مُكَلَّفًا سَمِيعًا بَصِيرًا كَاتِبًا فَطِنًا مُتَيَقِّظًا وَرِعًا عَدْلًا مُجْتَهِدًا (٣) فَإِنْ عُدِمَ جَازَ الْمُقَلِّدُ، وَلْيَكُنْ شَدِيدًا فِي دِينِهِ، ذَا أَنَاةٍ فِي حُكْمِهِ يَسْتَشِيرُ العُلَمَاءَ يَسْتَبْطِنُ مِنْ أَهْلِ الدِّينِ وَالأَمَانَةِ مَنْ يَعْرِفُ أَحْوَالَ الشُّهُودِ وَالْخُصُومِ وَمَا لاَ يَطَّلِعُ عَلَيْهِ مِنْ أَحْوَالِ النَّاسِ، وَلاَ يَحْكُمُ بِعِلْمِهِ إِلاَّ فِي الْعَدْلِ وَالْجَرْحِ، وَهُوَ فِيمَا عَدَاهُمَا شَاهِدٌ. وَإِذَا نَسِيَ حُكْمًا فَقَامَتْ بَيِّنَهٌ بِهِ أَوْ وَجَدَهُ فِي قِمَطْرِةِ بِخَطِّهِ أَنْفَذَهُ، وَلْيَجْلِسْ بِمَوْضِعٍ يَجْلِسُ إِلَيْهِ الدَّنِي وَالشَّرِيفُ وَالْقَوِيُّ وَالضَّعِيفُ وَالْحَائِضُ، وَلاَ يَحْكُم حَتْى يَسْمَعَ تَمَامَ (٤) الدَّعْوَى وَالْبَيِّنَةِ، وَيَسْأَلُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ هَلْ لَكَ مَدْفَعٌ،

_________________

(١) لحديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال لأسامة حين شفع في المخزومية التي سرقت "أتشفع في حد من حدود الله" ثم قام فخطب فقال: "يا أيها الناس إنما أهلك من كان قبلكم أنهم كانوا إذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف أقاموا عليه الحد" الحديث متفق عليه، وعن عبد الله بن عمر أن رسول الله ﷺ قال: "تعافوا الحدود فيما بينكم فما بلغني من حد فقد وجب" رواه أبو داود والنسائي باسناد يعد في أعلى درجات الحسن وأقل درجات الصحيح.

(٢) لقول عمر ﵁: لأن أخطئ في الحدود في الشبهات أحب إلي من أن أقيها بالشبهات رواه ابن حزم في الايصال بإسناد صحيح وروى الثوري عن عاصم عن أبي وائل عن ابن مسعود ﵁ قال: إدرأوا الحدود بالشبهات ادفعوا القتل عن المسلمين ما استطكعتم. ولم يصح في هذا شيء عن النبي ﷺ بل كل ما ورد فيه ضعيف ساقط كما في كتاب الابتهاج بتخريج أحاديث المنهاج للبيضاوي في الأصول.

(٣) هذا ما مشى عليه صاحب المختصر أيضًا لكن المتأخرين رجحوا الامتفاء بالمقلد ابتداء لقولهم بانقطاع الاجتهاد. وهو خطأ نشأعن عدم تحرير معنى الاجتهاد وبيان ذلك أن المجتهد نوعان: أ- مجتهد مستقل وهو الذي استقل بتقعيد القواعد زتأصيل الأصول كالأئمة الأربعة وشيوخهم إلى عهد الصحابة والتابعين فإن منهم من جعل المرسل حجة ومنهم من اعتبر عمل أهل المدينة ومنهم من اشترط في خبر الواحد شروطًا ككونه غير مخالف للقياس أو كون راويه فقيهًا ومنهم من تمسك بشرع من قبلنا إلى غير ذلك وهذا النوع من الاحتهاد قد انقطع ولا يمكن أن يوجد لأن القواعد والأصول قد مهدت وفرغ منها (ب) مجتهد مطلق وهو الذي يتبع الدليل حيث وجد ويختار من تلك القواعد والأصول ما يراه موافقًا للغة أو الشرع غير مقيد بمذهب معين فتارة يوافق أحد الأئمة الأربعة وتارة يافق بعض شيوخهم أو بعض الصحابة. وهذا النوع غير منقطع وهو المشترط في القاضي فانفرض انقطاعه كفى حينئذ أمثل مقلد كمجتهد المذهب فمن دونه.

(٤) لحديث علي ﵇ أن رسول الله ﷺ قال: "يا علي إذا جلس الخصمان فلا تقض بينهما حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول فانك إذا فعلت ذلك تبين لك القضاء" رواه الترمذي وحسنه وصححه ابن حبان.

[ ١١٧ ]

لاَ فِي حَالَةٍ يَذْهَلُ فِيهَا كَالْغَضَبِ، وَلَهُ الاْسْتِعَانَةُ بِمَنْ يُخَفِّفُ عَنْهُ النَّظَرَ فِي الأَحْبَاسِ وَالْوَصَايَا وَأَمْوَالِ الأَيْتَامِ، وَيُسَوِّي بَيْنَ الْخُصُومِ وَيُقَدَّمُ الأَسْبَقَ، فَإِنِ اسْتَوَوْا فَبِالْقُرْعَةِ، فَأِن تَعَدَّى أَحَدُهُمَا، أَوْ قَالَ مَا يُكْرَهُ فَالأَدَبُ أَمْثَلُ مِنَ الْعَفْوِ، وَلاَ يَغْضَبُ لِقَوْلِهِ: اتَّقِ اللهَ، فَإِنْ لَمْ يَعْرِفْ لُغَتَهُ فَالْمَذْهَبُ أَنَّهُ يُتَرْجَمُ لَهُ عَدْلاَنِ، وَرَوَى أَشْهَبُ وَابْنُ الْمَوَازِ إِجْزَاءَ الْوَاحِدِ وَلاَ يَحْلِفُ حَتَّى تَثْبُتَ الْخُلْطَةُ بَيْنَهُمَا إِلاَّ أنْ يَكُونَا غَرِيبَيْنِ وَلَيْسَ لَهُ وَلاَ لِغَيْرِهِ نَقْصُ حُكْمٍ إِلاَّ أَنْ يُخَالِفَ قَاطِعًا أَوْ يَكُونَ جَوْرًا وَلاَ يَحْكُمُ وَعِنْدَهُ شَكٌّ أَوْ تَرَدُّدٌ، وَاتَّفَقَ شُيُوخُ الْمَذْهَبِ عَلَى أَنَّ قَضَاءَ الْفُسُوخِ وَنَقْلَ الأَمْلاَكِ حُكْمٌ فَلَوْ رُفِعَ إِلَيْهِ أَمْرٌ مُخْتَلَفٌ فِيهِ كَنِكَاحٍ عُقِدَ بِغَيْرِ وَلِيٍّ مَثَلًا فَأَقَرَّهُ، قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ هُوَ كَالْحُكْمِ، وَقَالَ ابْنُ الْمَاجِشُونَ لَيْسَ بِحُكْمٍ، وَلَوْ لَمْ يَكُنْ مِنْهُ إِلاَّ مُجَرَّدُ قَوْلِهِ لاَ أَجْيزُهُ مِنْ غَيْرِ قَصْدِ فَسْخٍ، فَلَيْسَ بِحُكْمٍ، وَلاَ يَنْعَزِلُ بِمَوْتِ الْوَلِيِّ بِخِلاَفِ الْقَاضِي يَسْتَنِيبُ، فَإِنَّهُ يَنْعَزِلُ بِمَوْتِهِ وَعَزْلِهِ وَطُرُوِّ فِسْقِهِ، وَقَالَ أَصْبَغُ لاَ يَنْعَزِلُ بَلْ يَجِبُ عَزْلُهُ، وَإِذَ اشْتَكَاهُ النَّاسُ نَظَرَ الْوَالِي فَإِنْ كَانَ صَالِحًا ظَاهِرَ الْعَدَالَةِ أَقَرَّهُ، وَإِلاَّ عَزَلَهُ إِلاَّ أَنْ لاَ يَجِدَ غَيْرَهُ، وَحُكْمُهُ لاَ يُغَيِّرُ الْبَاطِلَ وَلاَ يُحِلُّ حَرَامًا

[ ١١٨ ]

وَلا يُحَرِّمُ حَلاَلًا، وَيَجُوزُ التَّحْكِيمُ وَيَلْزَمُ مَا حُكِمَ، وَإِنْ خَالَفَ قَاضِي الْبَلَدِ.

(فصل) الغائب

- مَنْ أَثْبتَ حَقًّا علَى غَائِبٍ حُكِمَ لَهُ بعْدَ إِحْلاَفِهِ علَى عدمِ الْقَضَاءِ لَهُ والإِحالَةِ، ثُمَّ إِنْ كَانَ لَهُ مالٌ حُكِيم بِاسْتِيفَاءِ حقِّهِ مِنْهُ، وَإِلاَّ انْتَهى الْحَاكِمُ إِلَى موْضِعِ خَصْمِهِ بِكِتَابٍ مخْتُومٍ يَتَضَمَّنُ ثُبُوتَ الْحقِّ الْمحْكُومِ بِهِ يشْهدُ عدْلاَنِ أَنَّهُ كَتَبهُ وخَتَمهُ ومضْمُونُهُ ثَابِتٌ عِنْدهُ، ويُحلَّى فِيهِ الْمحْكُوم علَيْهِ بِما يُميِّزُهُ عنْ غَيْرِهِ فَإِنْ الْتَبسَ عنِ الْمنْقُولِ إِلَيْهِ لَمْ يَحْكُمْ حتَّى يثْبُت أَنَّهُ الْمُراُد، وَيَشْهدُ عَدْلاَنِ عِنْدهُ بِذَلِكَ كَانَ الْمكْتُوب إِلَيْهِ أَوْ غَيْرهُ.

(فصل) الشهادة

- تَحَمُّلُ الشَّهادةِ (١) فَرْضُ كِفَايةٍ إِلاَّ أَنْ يُخَافَ فَواتُ الْحقِّ فَيتَعيَّنُ وشَرْطُهُ الإِسْلاَمُ والْحُرِّيَّةُ، وَالتَّكْلِيفُ والْعدالَةُ ومعْرِفَةُ تَحَمُّلِها وَأَدائِها وتَيقُّظُهُ وحِفْظُ مُرُوءَتِهِ وائْتِمانُهُ فِي غَضَبِهِ لاَ يُتَّهمُ بِمحبَّةِ الْمشْهُودِ لَهُ أَوْ عداوةِ الْمشْهُودِ علَيْهِ والأَقَارِبُ كَالأَجانِبِ فِي الْقَبُولِ إِلاَّ الْوالِدَ وإِنْ علاَ والْولَد وإِنْ نَزَلَ وكُلًاّ مِنَ الزَّوْجيْنِ لِلآَخَرِ، وَالسَّيِّدَ لأَرِقَّائِهِ، وصَاحِبَ ديْنٍ لِمِدْيانِهِ الْمُفْلِسِ ووصِيًّا لِيتِيمِهِ، والسؤالَ ومَن فِي عِيالِهِ أَوْ يدْفَعُ معرَّةً عنْ نَفْسِهِ أَوْ نَسبِهِ، وبدوِيًّا لِقَروِيٍّ

_________________

(١) اختلف في الفرق بين الشهادة والرواية وسائر الأخبار والصحيح في ذلك ما حققه العلامة ابن الشاط في حواشيه على الفروق حيث قال: الخبر إما أن يقصد به ترتب فصل قضاء وإبرام حكم: وهو الشهادة وإن لم يقصد به ذلك فإما أن يقصد به تعريف حكم شرعي بدليله وهو الرواية. وإن لم يقصد به ذلك فهو سائر الأخبار اه. وتبعه البناني في حاشية الزرقاني.

[ ١١٩ ]

إَلاَّ فِي قَتْلٍ وَجِراحٍ، وولَدِ الزِّنَا فِيهِ، وَقَاذِفًا بعْد حدِّهِ، وشَاهِد زُورٍ إِلاَّ أَنْ يتُوبا ويَظْهَر صلاَحُهُما، وكُلُّ مَنْ مُنِع لَهُ يُقْبلُ علَيْهِ وبِالْعكْسِ ومنْ رُدَّ فِي شَهادتِهِ لِنَقْصِهِ يُقْبلُ بعْد كَمالِهِ فِي غَيْرِهِ فَإِنْ تَضَمَّنَتْ حقًّا لَهُ أَوْ لِمنْ يتَّهمُ علَيْهِ وأَجْنَبِيٍّ رُدَّتْ، وقِيلَ بلْ يُقْبلُ لِلأَجْنَبِيِّ كَوصِيَّةٍ لَهُ بعْضُها إِلاَّ أَنْ يُتَّهم علَى مِثْلِهِ، ويُقْبلُ مِنَ الأَعْمى فِيما لاَ يشْتَبِهُ علَيْهِ مِنَ الأَقْوالِ والأَصمِّ في الْمنْظُوراتِ، والأَخْرسِ الْمفْهُومِ الإِشَارةِ والسَّماعِ فِي النَّسبِ والْولاَءِ والأَحْباسِ، والْموْتِ، وفِي النِّكَاحِ خِلاَفٌ والصِّبْيانِ فِي الْجِراحِ بعْضُهُمْ علَى بعْضٍ بِشَرْطِ إِسْلاَمِهِمْ وحُرِّيَّتِهِمْ وذُكُورِيَّتِهِمْ وعدمِ تَفَرُّقِهِمْ والْبالِغِ بيْنَهُمْ وتَضَمُّنِ الْجِنَايِة علَيْهِ وامْرأَتَيْنِ مع رجُلٍ فِي الْمالِ أَوْ فِي ما يُؤَدِّي إِلَيْهِ كَالْوكَالَةِ، وفي الصُّلْحِ خِلاَفٌ ورجُلٍ أَوِ امْرأَتَيْنِ مع يمِينٍ أَوِ الْمُدَّعى أَوْ نُكُولِ الْمُدَّعى علَيْهِ بعْد ردِّها علَى الْمُدَّعِي وتَنْفَرِدانِ فِيما لاَ يطَّلِعُ علَيْهِ الرِّجالُ مِنَ الْوِلاَدةِ وعيْبِ الْفَرْجِ وافْتِضَاضٍ ونَحْوِهِ لاَ واحِدةٍ ومنْ لاَ يعْرِفُ نَسبهُ فَلْيُشْهِدْ علَى عيْنِهِ، والْمذْهبُ جوازُ الشَّهادةِ علَى حقِّ الْمُقِرِّ الْميِّتِ أَوِ الْغَائِبِ غَيْبةً بعِيدةً بِشَرْطِ عَدَمِ الإِشْتِباهِ، والأَحْوطُ انْضِمامُ يمِينِ الْمُدَّعِي إِلَيْها، والأَداءُ فَرْضُ عيْنٍ إِلاَّ أَنْ يَثْبُت

[ ١٢٠ ]

الْحَقُّ بِغَيْرِهِ وَلاَ يجُوزُ اسْتِنَادُهُ إِلَى خَطِّهِ غَيْر ذَاكِرِ الشَّهادةِ وتَجُوزُ علَى الشَّهادةِ يشْهدُ عدْلاَنِ علَى كُلٍّ مِنَ الأَصْلَيْنِ إِذَا أَشْهدهُما علَيْهِ لاَ بِسماعِهِما يشْهدُ أَوْ إِقْرارِهِ بِخِلاَفِ شَاهِدِ الأَصْلِ يسْمعُ من يُقِرُّ بِحقٍّ وإِنْ لَمْ يُشْهِدْهُ علَيْهِ فَإِنَّهُ يشْهدُ إِذَا سُئِل، وعلَيْهِ إِعْلاَمُهُ إِنْ جهِلَهُ لاَ واحِدٌ علَى كُلِّ واحِدٍ، وفِي الزِّنَا أَرْبعةٌ علَى كُلٍّ مِنَ الأَرْبعةِ، ولاَ حُكْم لِفَرعٍ مع وجُودِ الأَصْلِ، ويكْتَفِي القَاضِي بِعِلْمِه بِعدالَةٍ أَوْ فِسْقٍ، ومنْ جهِلَهُ عدَّلَهُ عِنْدهُ يُشْهدُ عَدْلاَنِ أَنَّهُ عَدْلٌ رِضًى لاَ يَكْفِي أَحَدُ الْوَصْفَيْنِ، وَفِي تَعَارُضِهمَا تُقَدَّمُ الْجَارِحَةُ، وَقِيلَ أَعْدَلهُمَا وَرُجُوعُ الْبَيِّنَةِ قَبْلَ الْحُكْمِ يَمْنَعُهُ وَبَعْدَهُ يَغْرَمَانِ مَا أَتْلَفَاهُ مِنْ مَالٍ أَوْ نَفْسٍ كَذِبًا أَوْ غَلَطًا، وَقِيلَ يَلْزَمُ بِالْكَذِبِ الْقَوَدُ، وَبِالْعِتْقِ الْقِيمَةُ، وَبِالنِّكَاحِ وَالطَّلاَقِ، وَهُوَ مُنْكِرُ النِّكَاحِ مَا لَزِمَ مِنَ الصَّدَاقِ، وَيُغَرَّمُ الْقَاضِي بِتَبَيُّنِ كُفْرِ الْبَيِّنَةِ وَرِقِّهَا لاَ فِسْقِهَا.

(فصل) الخصومات

- إِذَا تَنَازَعَ اثْنَانِ بِشَيْءٍ وَلاَ بَيِّنَةً أَوْ تَسَاوَتْ بَيِّنَتُهُمَا حَلَفَا وَاقْتَسَمَا وَإِنْ كَانَ بِيَدِ أَحَدِهِمَا حُكِمَ لَهُ، فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ الآخَرُ وَانْتَزَعَهُ كَانْفِرَادِهِ بِالْبَيِّنَةِ، فَإِنْ اخْتَلَفَتِ الدَعَاوَى كَكُلٍّ وَنِصْفٍ وَثُلُثٍ فَمَذْهَبُ مَالِك ﵀ أَنَّهَا تُقْسَمُ عَلَى الْعَوْلِ مِنْ أَحَدَ عَشَرَ

[ ١٢١ ]

وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ مِنْ سِتَّةٍ وَثَلاَثِينَ، وَلَوْ أَضَافَ كُلُّ الْبَاقِي إِلَى أَجْنَبِيٍّ فَهُوَ بَيْنَهُمْ لِلأَجْنَبِيِّ وَمَنِ ادَّعَى صِحَّةَ عَقْدٍ سَمِعَ وَلَمْ يَلْزَمْهُ بَيَانُ شُرُوطِهَا، وَفِي تَنَازُعِ الزَّوْجَيْنِ الْجِهَازَ لِكُلِّ مَايَشْهَدُ بِهِ الْعُرْفُ مَعَ يَمِينِهِ وَمَا يَصْلُحُ لَهُمَا قِيلَ لِلزَّوْجِ مَعَ يَمِينِهِ وَقِيلَ يُحْلِفَانِ وَيَقْسِمَانِهِ وَإِنْ تَنَازَعَا الزَّوْجِيَّةَ فَلاَ يَمِينَ عَلَى الْمُنكِر. وَلاَ تُرَدُّ فَإِنْ أَتَى الْمُدَّعِي بِشَاهِدٍ، فَإِنْ حَلَفَ الْمُنْكِرُ بَرِئَ وَإِلاَّ فَرِوَايَتَانِ بِالْحُكْمِ عَلَيْهِ وَيَحْبُسُه لِيَحْلِفَ، وَمَنِ ادَّعَى دَيْنًا عَلَى مَيِّتٍ فَاعْتَرَفَ أَحَدُ إِبْنَيْهِ وَهُوَ مِنْ أَهْلِ الشَّهَادَةِ، حَلَفَ مَعَهُ وَانْتَزَعَ مِنَ التَّارِكَةِ وَإِلاَّ دَفَعَ نِصْفَهُ، وَإِنِ اسْتَوْعَبَ حِصَّتَهُ فَلَوْ كَانَ لِلْمَيِّتِ دَيْنُ بِشَاهِدٍ وَاحِدٍ حَلَفَ الْوَرَثَةُ مَعَهُ وَاقْتَسَمُوا الْفَضْلَ، فَإِنْ أَبَوْا حَلَفَ الْغَرِيمُ وَأَخَذَ حَقَّهُ، فَلَوْ أَرَادُوا بَعْدَ ذلِكَ أَنْ يَحْلِفُوا لِيَأْخُذُوا الْفَضْلَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ إِلاَّ أَنْ يَمْتَنِعُوا لِعُذْرٍ أَوْ جَهِلُوا أَنَّ فِيهِ فَضْلًا، وَمَنِ ادَّعَى وَصِيَّةً لَهُ حَلَفَ مَعَ شَاهِدِهِ وَإِلاَّ حَلَفَ الْوَرَثَةُ وَسَقَطَتْ، فَإِنْ حَلَفَ الْغَرِيمُ أَوْ أَحَدُ الْمُوصَى لَهُمْ ثَبَتَ حَقُّهُ خَاصَّةً، وَلِلنَّاكِلِ تَحْلِيفُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ، وَمَنْ يَرَى رَجُلًا يَتَصَرَّفُ فِي مِلْكِهِ مُدَّةً طَوِيلَةً وَلَيْسَ بَيْنَهُمَا مَا يَمْنَعُهُ انْتَزَعَهُ وَلاَ يُرْهِبُهُ ثُمَّ ادَّعَاهُ لَمْ يُسْمَع، وَلاَ بَيِّنَتَةُ، وَالْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي

[ ١٢٢ ]

وَالْيَمِينُ عَلَى الْمُنْكِرِ (١)، وَلَهُ رَدُّهَا وَافْتِدَاؤُهَا، وَهِيَ عَلَى نِيَّةِ الْمُسْتَحْلِفِ إِلاَّ أَنْ يَكُونَ الْحَالِفُ مَظْلُومًا فَتَنْفَعُهُ التَّوْرِيَةُ، وَهِيَ بَاللهِ الَّذِي لاَ إِلهَ إِلاَّ هُوَ يَحْلِفُ عَلَى فِعْلِهِ عَلَى الْبَتِّ وَعَلَى غَيْرِهِ عَلَى الْعِلْمِ، وَتُغَلَّظُ بِالْمَكَانِ وَالزَّمَانِ لاَ بِزِيَادَةِ الأَلْفَاظِ، وَلاَ يَحْلِفُ عِنْدَ مِنْبَرِ رَسُولِ اللهِ ﷺ عَلَى أَقَلِّ مِنْ رُبْعِ دِينَارٍ وَيُرْسِلُ إِلَى ذَاتِ الْخِدْرِ مَنْ يُحْلِفُهَا وَلاَ مَنْعَ لِخَصْمِهَا، وَتَحْضُر الْبَزْرَةُ مَجْلِسَ الْحُكْمِ وَيُسْتَحْلَفُ الْخَصْمُ لِلْوَارِثِ الصَّغِيرِ فَإِذَا بَلَغَ حَلَفَ مَعَ شَاهِدِهِ، وَمَنْ تَرَكَ الْقِيَامَ بِبَيِّنَةٍ مَعَ الْقُدْرَةِ وَاسْتَحْلَفَ خَصْمَهُ فَلاَ قِيَامَ لَهُ بِهَا، بِخِلاَفِ الَّتِي لاَ يَعْلَمُهَا، وَأُجْرَةُ الْكَاتِبِ عَلَى الرُّءُوسِ، وَإِنِ اخْتَلَفَتِ الْحُقُوقُ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَالَّذِي لَهُ بِرِضَاهُ، وَاللهُ أَعْلَمُ.