٣٦ - قسمة ما لا ينقسم كالبيت الصغير ونحوه (١) (٢)
"قال ابن القاسم: قلت لمالك أرأيت البيت إذا قسم بين أهله لم يكن (من) (٣) نصيب أحدهم ما ينتفع به أيقسم؟ قال: نعم، لأن الله تعالى يقول في كتابه "مِمَّا قَلَّ منه أو كَثُرَ نصيبا مفروضًا".
_________________
(١) قال ابن عبد البر في الكافي (٤٣٦): واختلف عن مالك في الشفعة في الحمامات، وفيما لا يحتمل القسمة أو يحتملها هي ضرر أحد المتقاسمين من صغار الحوانيت والدور والبيوت وسائر الرباع. والأشهر عن مالك إيجابه الشفعة في الحمام وفي ذلك كله، وهو الصحيح على أصله، لأنه لم يختلف قوله في وجوب قسمة ذلك كله صغيرا كان أو كبيرا، كان في قسمة ذلك ضرر على أحد المتقاسمين أو لم يكن. وقال بقول مالك في ذلك طائفة من أصحابه. وطائفة منهم تأبى ذلك، وهو مذهب ابن القاسم. وعلى مذهب ابن القاسم في إبايته من قسمة ما يدخله الضرر على أحدهما لا يجب في ذلك شفعة، لأنه يبطل الحمام بقسمته فلا يكون حماما. وقوله في النخلة بين الرجلين ببيع أحدهما حصته منها انه لا شفعة فيها، لأنها لا تنقسم وأكثر أصحاب مالك يرون فيه الشفعة في ذلك، ويدخل في الأصول التي ذكرنا: عيون الماء المبيعة مع الأرض والبئر كذلك. انتهى. وقال ابن قدامة المقدسي في المغني (٥/ ١٨١): الشرط الثالث: أن يكون المبيع مما يمكن قسمته، فأما ما لا يمكن قسمته من العقار كالحمام الصغير والرحى الصغيرة والعضادة والطريق الضيقة والعراص الضيقة فعن أحمد فيها روايتان: أحداهما: لا شفعة فيه، وبه قال يحيى بن سعيد وربيعة والشافعي. والثانية: فيها الشفعة وهو قول أبي حنيفة والثوري وابن سريج وعن مالك كالروايتين. وراجع التاج والإكليل (٥/ ٣١٥) ومواهب الجليل (٥/ ٣٢٠) والتمهيد (٧/ ٥١) وبداية المجتهد (٢/ ١٩٤).
(٢) هذا العنوان مني، وليس من المؤلف.
(٣) بتر في الأصل، وأتممته اعتمادا على السياق.
[ ١٣٧ ]
قلت: ويكون لصاحب هذ (ا) (١) النصيب القليل الذي لا يقدر أن يسكنه أن يرتفق من الساحة بمثل ما يرتفق به الكثير النصيب.
فقال: إن سكن معهم فله أن يرتفق وإن لم يسكن معهم وأراد أن يرتفق بالساحة، وهو ساكن في دار أخرى فإن ذلك له.
(قال) (٢) ابن القاسم: وأنا أرى أن كل ما لا ينقسم من الدور والمنازل والأر (ضـ) ين (٣) والحمامات وغير ذلك مما يكون في قسمته ضرر (و) لا (يـ) ـكون (٤) فيما يقسم [ص٦٤] منه منتفع أن يباع ويفسخ ثمنه ولا شفعة فيه، لأن رسول الله ﷺ قال "لا ضرر ولا ضرار" (٥) (٦).
_________________
(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) بتر في الأصل، وأتممته اعتمادا على السياق.
(٣) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٤) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٥) المدونة (١٤/ ٥١٨).
(٦) ورد هذا الحديث من حديث ابن عباس وجابر وعبادة وأبي هريرة وأبي سعيد وعائشة وثعلبة وأبي لبابة. وكل طرقه لا تخلو من ضعف، وهذا تفصيل الكلام فيها:
(٧) حديث ابن عباس: ورد عنه من طرق منها: عن جابر الجعفي عن عكرمة، خرجه ابن ماجه (٢٣٤١) وأحمد (١/ ٣١٣) والطبراني في الكبير (١١/ ٣٠٢) والأوسط (٣٧٧٧). وجابر الجعفي متروك. لكن تابعه داود بن الحصين عن عكرمة به، خرجه الدارقطني (٤/ ٢٢٨) وأبو يعلى (٢٥٢٠). لكن داود بن حصين متكلم في حديثه عن عكرمة. والذي رواه عنه هو إبراهيم بن إسماعيل وهو ابن أبي حبيبة ضعيف. وتابعه سعيد بن أبي أيوب عند الطبراني في الكبير (١١/ ٢٢٨). لكنه سند باطل، شيخ الطبراني أحمد بن رشدين اتهم، وشيخه روح بن صلاح ضعيف. وتابع داود بن الحصين: سماك عن عكرمة به، خرجه ابن أبي شيبة كما في نصب الراية (٤/ ٣٨٤). وسماك متكلم فيه، وخصوصا في روايته عن عكرمة.
(٨) وأما حديث جابر، فرواه الطبراني في الأوسط (٥١٩٣) من طريق ابن إسحاق عن محمد بن يحيى بن حبان عن عمه واسع بن حبان عن جابر. لكن فيه ابن إسحاق مدلس وقد عنعنه، وكذا اضطرب فيه، فرواه عن محمد به، لكنه قال عن أبي لبابة، وسيأتي قريبا.
(٩) وأما حديث عبادة، فرواه ابن ماجه (٢٣٤٠) وأحمد (٥/ ٣٢٦) والبيهقي (٦/ ١٥٦). لكنه منقطع بين إسحاق بن يحيى بن الوليد بن عبادة وجده عبادة. وإسحاق لم يوثقه غير ابن حبان.
(١٠) وأما طريق أبي هريرة، فرواه الدارقطني (٤/ ٢٢٨) من طريق أبي بكر بن عياش أراه قال عن ابن عطاء عن أبيه عنه. وعلاوة على الشك الذي في الحديث فابن عطاء هو يعقوب بن عطاء بن أبي رباح ضعيف.
(١١) وأما حديث أبي سعيد، فرواه الدارقطني (٣/ ٧٧ - ٤/ ٢٢٧ - ٢٢٨) والبيهقي (٦/ ٦٩) والحاكم (٢٣٤٥) من طريق عثمان بن محمد عن الدراوردي عن عمرو بن يحيى المازني عن أبيه عن أبي سعيد، فوصله. لكن عثمان هذا هو محمد بن عثمان بن ربيعة الرأي ضعيف، كما في لسان الميزان. وتابعه عبد الملك بن معاذ النصيبي، رواه ابن عبد البر في التمهيد (٢٠/ ١٥٩). قال ابن القطان في بيان الوهم والإيهام (٥/ ١٠٣): وعبد الملك هذا لا تعرف له حال، ولا أعرف من ذكره. ورواه مالك (١٤٢٩) وعنه البيهقي (٦/ ١٥٧ - ١٠/ ١٣٣) عن عمرو بن يحيى المازني عن أبيه مرسلا. وهذا هو الصحيح فيه من هذه الطريق.
(١٢) وأما حديث عائشة فورد عنها من طرق: الأولى عند الدارقطني (٤/ ٢٢٧)، وفيها الواقدي متروك، والثانية عند الطبراني في الأوسط (١٠٣٣). لكن فيها أبو بكر بن أبي سيرة رموه بالوضع، والثالثة عند الطبراني في الكبير (١١/ ٢٢٨) والأوسط (٢٦٨)، لكن فيه أحمد بن رشدين كذب، وشيخه روح بن صلاح ضعيف.
(١٣) وأما حديث ثعلبة فرواه الطبراني في الكبير (٢/ ٨٦) من طريق إسحاق بن إبراهيم مولى مزينة عن صفوان بن سليم عنه، وإسحاق هذا ضعيف.
(١٤) وأما حديث أبي لبابة، فرواه أبو داود في المراسيل (٢٠٧). لكن فيه محمد بن إسحاق، وقد عنعنه، واضطرب فيه كما تقدم. والحديث حسنه النووي في الأربعين، وابن الصلاح وصححه الشافعي، كما في خلاصة البدر المنير (٢/ ٤٣٨). وقال العلائي: للحديث شواهد ينتهي مجموعها إلى درجة الصحيح أو الحسن المحتج به. وقال ابن حزم: لا يصح.
[ ١٣٨ ]
قال أبو عبيد: قد اعتصم مالك ﵀ في ذلك بظاهر كتاب الله ﷿ وفيه الحجة البالغة.
قال الله تعالى: "للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا".
وهذا على عمومه في كل ما يتركه الميت من قليل أو كثير، نصيب الوارث واجب في عينه إلا ما قام الدليل عليه، مما لا يجوز أن يقسم نحو العبد والبئر والعين وفحل النخل ومـ (ـا) (١) كان في معنى المذكور.
بدلالة قول النبي ﵇: "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة" (٢).
لأن قوله ﵇: "فإذا وقعت الحدود" يدل على أن الشفعة لا تكون إلا فيما يتأتى إيقاع الحد فيه، ولا يجوز أن يوقع الحد إلا في أصل لا يغير القسم خلقته الطبيعية.
_________________
(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) رواه البخاري (٢٠٩٩ - ٢١٣٨ - ٢٣٦٣ - ٦٥٧٥) وأبو داود (٣٥١٤) وابن ماجه (٢٤٩٩) وأحمد (٣/ ٢٩٦) وابن الجارود (٦٤٣) وابن حبان (٥١٨٤ - ٥١٨٦ - ٥١٨٧) والبيهقي (٦/ ١٠٢) والدارقطني (٤/ ٢٣٢) وعبد الرزاق (٨/ ٧٩) والطحاوي (٤/ ١٢٢) عن معمر عن الزهري عن أبي سلمة عن جابر. ورواه مسلم (١٦٠٨) وأبو داود (٣٥١٣) والنسائي (٤٧٠١) والدارمي (٢٦٢٨) والدارقطني (٤/ ٢٢٤) وغيرهم من طريق أبي الزبير عن جابر.
[ ١٤٠ ]
وما كان هذا وصفه فقسمه واجب ومجبور عليه من ا (مـ) ـتنع (١) من أهله منه، وإن أدى ذلك إلى انتقاص قيمة المقسوم، لأ (ن) (٢) ذلك إذا كان، فإنما هو نادر، والحكم إنما يتعلق بالأغلب من حال المحكوم فيه.
فأما كل أصل يغير القسم خلقته ويبطل منفعته (نـ) ـحو (٣) العبد والبئر وفحل النخل وما كان في معنى هذه، فلا جائز أن يقسم لأن في قسمتها تغييرا لخلقتها وإبطالا لمنفعتها.
وهذه من إضاعة ا (لمـ) ـال (٤) وقد نهى رسول الله ﷺ عن ذلك (٥).
فيستحيل أن يأمر ﵇ بفعل ما (يـ) ـؤدي إلى استباحة ما قد نهى عنه، واللـ (ـه أعلم) (٦).
وأما قوله: (إن) (٧) لصاحب القليل النصيب أن يرتفق من الساحة بمثل ما يرتفق [ص٦٥] (لصا) حب (٨) النصيب الكثير، فلأن الساحة إنما أقرت مرتفقا لأهلها، والارتفاق متباين فيه أهله.
_________________
(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٣) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٤) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٥) روى البخاري (١٤٠٧ - ٢٢٧٧ - ٥٦٣٠ - ٦١٠٨ - ٦٨٦٢) ومسلم (٥٩٣) وابن حبان (٥٧١٩ - ٥٥٥٥ - ٥٥٥٦) وغيرهم عن المغيرة بن شعبة قال قال النبي ﷺ: إن الله حرم عليكم عقوق الأمهات ووأد البنات ومنع وهات، وكره لكم قيل وقال وكثرة السؤال وإضاعة المال. ورواه مسلم (١٧١٥) وغيره عن أبي هريرة بلفظ آخر، وفيه: ويكره لكم قيل وقال وكثرة السؤال وإضاعة المال.
(٦) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٧) بتر في الأصل، وأتممته اعتمادا على السياق.
(٨) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
[ ١٤١ ]
وإذا كان كذلك، فأسعدهم بمرافق الساحة أكثرهم حاجة إليها ما لم يؤدي ذلك إلى إبطال مرافق من يشركه فيها، والله أعلم.
وأما وجه قول ابن القاسم: وأنا أرى أن كل ما لا ينقسم من الدور والأرضين والحمامات والمنازل وغير ذلك مما يكون في قسمته الضرر، ولا يكون فيما يقسم منه منتفع: أن يباع ويقسم ثمنه، لأن النبي ﵇ قال: "لا ضرر ولا ضرار" فإنما هو مبني على الاستحسان.
لأن الحمام إذا قسم استحال أن يكون حماما، وكذلك الدار الصغيرة، والحقل الصغير، إذا قسما تبطل عليهم منافعهما وانتقص ثمنهما، كما ينتقص ثمن الثوب وسائـ (ـر) (١) العروض إذا قسمت، ويبطل عظم منافعها.
فكان بيع ما هذا وصفه من الأصول وإلحاقه بحكم العروض أولى من قسمته.
قال أبو عبيد: وهذا المعنى مدخول، لأن الحمام والدار الصغيرة وما كان في معناهما في الأصول التي سن القسم فيها بين أهلها، وأجمع العلـ (ـما) ء (٢) على إجبار من أبى منهم إذا دعا إليه بعضهم.
والعروض فخلاف ذلك.
لأن النص لم يشتمل عليها ولا على شيء مما هو في معناها.
ألا (ترى) (٣) أن قول النبي ﵇ "الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود فلا شفعة"، فدل على أن لا مقسوم على وجه التحديد والتعليل والاقتـ (ـرا) ع (٤) سوى أصل يتأتى إيقاع الحدود فيه.
والحمام والدار الصغير (ة) وما جرى مجراهما من الأصول التي يتأتى فيها ذلك،
_________________
(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٣) بتر في الأصل، وأتممته اعتمادا على ما بقي من حروفها.
(٤) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
[ ١٤٢ ]
لأن الحمام إنما () (١) للدار ذات البيوت من أجل التسخين (والتسـ ..) (٢) فليس بخلقة () (٣) فيها.
لأنه قد يرتفع بارتفاع نية المستحق عن تسخـ (ـينـ) ـها أو ثبوتها على حالها [ص٦٦] لم تتغير في ذاتها، كما تتغير عين العبد، وفحل النخل وسائر ما لا يجوز قسمته.
لأن من سنتها أن تقسم، والقسم لا يغير خلقتها، كما يغير ذلك ما لم يستن القسم فيها (لـ) ـما (٤) قدمنا ذكره.
وإن وجد شيء مما هذا وصفه يغير القسم خلقته ويبـ (ـطـ) ـل (٥) منفعته، ولن يوجد، فإنما هو نادر، والحكم معلق بالأغلب من حال المحكوم فيه.
وكل ما لا تلزم قسمته فلا شفعة فيه، لأن الشفعة لا تكون إلا في أصل يتأتى إيقاع الحدود فيه، بدلالة قول النبي ﵇ "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة".
فعلق الشفعة بما لم يقسم مما يمكن إيقاع الحدود فيه.
وكل ما لا يجوز قسمته فجائز أن يقسمه أهله على التراضي بينهم، وكل مقسو (م) (٦) على التراضي فالاقتراع عليه غير جائز، لأنه غرر وقمار، إذ قد يجوز أن يقع لكل واحـ (ـد) (٧) منهم ما لم يرض به، وإنما قسمة التراضي بمنزلة البيع يحلها ما يحل البيع، ويحرمها ما يحرم البيع، ويجوز التشافع فيه، كما يجوز في البيع. والله أعلم.
_________________
(١) بتر في الأصل بمقدار كلمتين.
(٢) بتر في الأصل بمقدار كلمة، ولا يظهر إلا ما ذكرت.
(٣) بتر في الأصل بمقدار كلمة.
(٤) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٥) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٦) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٧) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
[ ١٤٣ ]
وأما احتجاجه بقول النبي ﷺ "لا ضرر ولا ضرار" فهو مـ (ـن و) ضع (١) الشيء في غير موضعه.
لأن هذا الحديث إنما توجه إلى كل ضرر () (٢) لغير القائم به حق يوجب له استدامته.
ألا ترى: لو أن رجلا ذهب ليتسع في هواء منزله، وذلك ضرر على جيرانه، لما كان لهم (منـ) ـعه (٣) (من) (٤) ذلك وإن أضر بهم، في قول مالك وابن القاسم معا، من أجل ما تعلق به () (٥) بشيء يؤدي إلى الإضرار بغيره مما لا مندوحة له عنه، فلا (جـ) ـائز أن يمنع منه.
فالبيت والدار الصغيرة وما جرى مجراهما مما قد تعلق (مـ) ـريد القسم فيها (حقه) (٦) فأسوأ أحواله ألا يعارض في مراده، وإن (كا) ن (٧) حكمه حكم الجا (ر) الذ (ي) (٨) يضر بجيرانه اتساعه في هواء منزله. [ص٦٧]
_________________
(١) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٢) بتر في الأصل بمقدار ٦ حروف.
(٣) ما بين القوسين به طمس، وأتممته على ما ظهر لي.
(٤) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٥) بتر في الأصل بمقدار كلمة.
(٦) بتر في الأصل، لكن تظهر أعلى حروف الكلمة.
(٧) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٨) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
[ ١٤٤ ]